סיכום ביניים
לו. עמדנו על מהותן של הזכות להורות והזכות שלא להיות הורה. ראינו, כי הראשונה כוללת ערך עצמאי נפרד, מוכר בדין, שעניינו עצם האפשרות להביא ילדים לעולם, וכן הגנה נוספת על ערך האוטונומיה של ההורה המיועד (כאן – העותרת); השניה כוללת, בעיקרה, את ערך האוטונומיה של התורם. בענייננו מצאנו, כי העותרת אינה נאבקת כאן על זכותה הגרעינית להורות, שאין איש פוגע בה כשלעצמה, אלא מבקשת הגנה על בחירתה ורצונה להורות מאדם מסוים. כעת נעבור לבחינת מעמדו של התורם. בחינה זו, תידרש, בין היתר, לטענת העותרת, כי זכותו של התורם לאוטונומיה אינה נפגעת (ראו פסקה טו למעלה).
על מעמדו של התורם
לז. כאמור, ליבה של פרשת נחמני היה הקושי לשקול זה מול זה את רצונו של מר נחמני שלא להיכלל בעל כורחו ב"קבוצת ההורים", ואת משאלת הגב' נחמני להיכנס אל קבוצה זו. שני הצדדים אחזו יחדיו במפתח הכניסה, האחד מושך החוצה והאחרת פנימה; הדברים גם הרחיקו לשלב ביולוגי של הפריה, דבר שהעצים כמובן את הקושי, ואת הפגיעה בגרעין הזכויות המוגנות של הצדדים. האם בענייננו יכול התורם להצביע על פגיעה דומה? הסוגיה בה עסקינן, מעלה בעקיפין שאלה סבוכה בפני עצמה שטרם קיבלה מענה מלא בדין והיא קביעת האבהות לצאצא שנולד מתרומת זרע; השאלה איזה משקל יש ליחס לאינטרס האוטונומיה – או אם בכלל כטענת העותרת – של התורם קשורה בטבורה לשאלה באיזה מובן משפטי וחברתי מדובר באב.
לח. לא נכריע בנידון דידן בשאלה זאת, שאולי ראויה לה קביעת המחוקק, אך שנתייחס אליה בהקשר ההלכתי בהמשך. עסקינן בשאלה ערכית ומורכבת, ועל כן למחוקק עדיפות על פני בית המשפט ביכולת להגיע להסדר כולל ומאוזן, שבגדרו יובאו בחשבון מכלול השיקולים העקרוניים והמעשיים הרלבנטיים להסדרה. כך נעשה במסגרת חוק תרומת ביציות, וחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996 (גם אם תיתכן ביקורת כזאת או אחרת על הסדרים אלה).
לט. המסגרת הנורמטיבית – הכוללת, כאמור, את אכרזת הפיקוח שנזכרה מעלה, התקנות שהוצאו מכוחה וחוזר המנכ"ל – אינה מכריעה בשאלה זו; אף בתי המשפט שעסקו בסוגיה זו נמנעו מלקבוע "מבחן אבהות" רחב, החורג מעניינם הקונקרטי של הצדדים שעמדו בפניו. בפרשת סלמה (ע"א 449/79 סלמה נ' סלמה, פ"ד לד(2) 779 (1980)) נקבע, כי בעל, שנתן הסכמתו לתהליך הזרעה, חייב במזונותיו של צאצא שנולד באמצעות תרומת זרע של אדם זר. נקבע, כי מקור המזונות הוא הסכמי, ולפיכך אין צורך לדון בשאלת מעמדו של הבעל כאב. כיום, כאמור כמענה עקרוני לעניין זה, כוללים טפסי ההסכמה של בני זוג התחייבות מפורשת של בן הזוג לקבל על עצמו את האחריות המשפטית המלאה על הצאצא. יש לשים לב, כי בפרשת סלמה ובמקרים האחרים שהתעוררו בפסיקה, כלל לא נטען לקשר אבהות לתורם האנונימי; אך מקביעות אלה ניתן ללמוד באופן מסויג לגבי אי-מעמדו של התורם. הדיון בחובותיו של הבעל במזונות, מרמז, כי אין כוונה ליחס חבות משפטית דומה לתורם הזרע האנונימי: