25. אכן, לא אחת תורמי זרע אינם מייחסים חשיבות רבה לפן האישי הכרוך בתרומה. אולם, באותם מקרים שבהם תורם הזרע חש עצב וחרטה על כך שהיה נכון להשתתף בתהליך זה, האם ראוי שתנהג בו החברה באותה קשיחות משפטית שראוי לה סוחר שהתחרט על עסקה בטובין? אני סבורה שלא. מידת האנושיות מחייבת זאת. לשיטתי, בענייננו, אין חשיבות מיוחדת לעובדה שהתורם עבר "מהפך לבבות" בעקבות חזרה בתשובה דווקא. העיקר הוא בכך שחש חרטת אמת ביחס לתרומת הזרע, יהיו טעמיה דתיים, מצפוניים או רגשיים (להבחנה בין הזכות לחופש דת לבין הגנה על רגשות דתיים, ראו והשוו: דני סטטמן וגדעון ספיר "חופש הדת, חופש מדת והגנה על רגשות דתיים" מחקרי משפט כא 5 (2004)). אני מבקשת להוסיף ולהעיר, בהקשר זה (בהתייחס לפסקה ס"א בפסק דינו של חברי), כי איני סבורה שהעיון במקורות ההלכתיים שעליהם הוא הצביע משליך בסופו של דבר על המסקנה שאליה הגענו במקרה זה. דומה שאף חברי השופט רובינשטיין אינו סובר כך. אדרבה, כפי שציין חברי, יש פוסקים הנוקטים בגישה המנתקת את זיקת ההורות בין תורם הזרע ליילוד, ורואים בזרעו של התורם "הפקר" (ראו: מיכאל קורינלדי "המעמד המשפטי של יילוד מהפריה מלאכותית" קרית המשפט ד 361 (2004)). גם בקרב המחמירים ומכירים בזיקת היילוד לתורם הזרע, יש המגבילים חומרה זו לעניינים מסוימים בלבד (איסורי עריות) ולא לשאר עניינים (כדוגמת מזונות וירושה) (ראו: יוסי גרין "האם קיים פיתרון לבעיית הממזרות באמצעות טכנולוגיות רפואיות בשטח הפריון?" מאזני משפט ז 411, 425-422 (2010)). בנסיבות אלה, לשיטתי, אין לייחס משקל לעובדה שניתן להצביע גם על גישות אחרות מחמירות יותר, שלמעשה אף התורם עצמו לא התבסס עליהן.
דיני החוזים, יריבות חוזית ודואליות נורמטיבית
26. ככל שטיעונה של העותרת ביקש להתבסס על דיני החוזים, חשוב לשים לב גם להעדרה של יריבות חוזית ישירה בינה לבין תורם הזרע. ככל שלעותרת יש זכות חוזית, הרי שזכות זו נובעת מהסכמה שאליה הגיעה עם בנק הזרע (אשר מצידו קיבל את תרומת הזרע מכוחה של מערכת הסכמית נפרדת מול התורם). אף את התשלום שביצעה היא העבירה לידיו של בנק הזרע, במנותק מן הסכום ששילם בנק הזרע לתורם בעבר. אם כן, הפרספקטיבה הנכונה לבחינת היקף זכויותיה החוזית אמורה להתמקד בחוזה שלה עם בנק הזרע. חוזה זה אינו חוזה שנתון רק למשטרם של דיני החוזים, אלא גם לעולו של המשפט הציבורי – כחוזה שנעשה עם גוף ציבורי, במקרה זה בית חולים ממשלתי. הוא כפוף גם למשפט הציבורי, לצדם של דיני החוזים, בהתאם לתפיסה המכונה "דואליות נורמטיבית" (ראו למשל: דפנה ברק-ארז, אזרח נתין צרכן – משפט ושלטון במדינה משתנה 238-234 (2012)). בית החולים הממשלתי אמור לפעול במסגרת חוזה זה גם מתוך מחויבות לעקרונות המשפט הציבורי המחייבים אותו. בהקשר זה, שומה עליו גם לבחון אם המקרה מתאים להחלתה של הלכת ההשתחררות, המאפשרת לרשות מינהלית להשתחרר מחוזה שכרתה לשם הגנה על אינטרס ציבורי חשוב (ראו: דפנה ברק-ארז "השתחררות מחוזה של רשות מינהלית: מקרה מבחן לדואליות הנורמטיבית" המשפט יא 111 (2007)). האינטרס הציבורי במקרה זה כולל אף את ההגנה על זכויותיהם של תורמי הזרע, כמפורט להלן.