27. ככלל, יש לבחון את השאלה שבפנינו גם מן הפרספקטיבה של חובותיו של בית החולים הממשלתי כלפי תורם הזרע. בית החולים הממשלתי אמור להביא בחשבון שיקוליו אף את זכויותיו של התורם. למעשה, השאלה אינה אם על בית החולים הממשלתי להתחשב בתורם, אלא מה צריך להיות היקפה של התחשבות זו. לשם המחשת הדברים, ניתן להעלות על הדעת מקרה פשוט יותר מזה שבפנינו – של תורם זרע שמתחרט על תרומתו לאחר שמסירתה הושלמה ולפני שאשה ספציפית ביקשה לעשות שימוש בזרעו לצורך הפריה. האם במצב דברים זה הייתה מתקבלת כסבירה עמדה נוקשה של בנק הזרע לפיה משהושלמה תרומת הזרע אין עוד מקום לחרטה? אני סבורה שהתשובה השלילית לשאלה זו מובנת מאליה. מנגד, ברורה גם התשובה למקרה הקיצון האחר, שבו כבר נעשה שימוש בזרע לצורך הפרייתן של ביציות, כמו בפרשת נחמני, ולכן החרטה שוב אינה אפשרית. המקרה שבפנינו הוא מקרה ביניים. מן הטעמים שהוסברו עד כה, אני סבורה שאף בו טרם התגבשה נקודת ה"אל חזור".
משפט השוואתי ומגבלותיו
28. שאלה חדשה ומורכבת כמו זו שבפנינו קוראת לכאורה לפנות אל מכמניו האין-סופיים כמעט של המשפט ההשוואתי, כמקור להשראה וללימוד. לאמיתו של דבר, זוהי ברכה שבנסיבות העניין תועלתה מוגבלת. התשובה לשאלה נטועה בהכרח בהשקפות ערכיות ואתיות שהן, לא אחת, גם תלויות מקום ותרבות. ואמנם, פנייה מדגמית לשיטות אחרות – שלא אחת הדיון בהן עדיין פתוח – מלמדת כי לא ניתן להצביע על תשובה מוסכמת לשאלה. יתר על כן, התשובה שניתנת לשאלה תלויה בהסדרתן של שאלות אחרות, כגון השאלה האם זהותם של תורמי הזרע ניתנת לחשיפה בפני הילדים שנולדו מזרעם בעת שאלה הגיעו לבגרות. כך למשל, באנגליה, רשאים תורמי זרע לחזור בהם מתרומתם (ראו: Human Fertilization and Embryology Act 1990, Schedule 3, section 4(2). ראו גם : Peter D. Sozou & others, Withdrawal of Consent by Sperm Donors, 339 British Medical Journal 975 (2009)). הגישה האנגלית בסוגיה זו היא חלק מתפיסה כללית יותר, המכירה באפשרות לחזור מתרומה אף במקרה שבו כבר הופרתה ביצית מזרעו של התורם, כפי שנפסק בעניין Evans שנזכר לעיל, המבטא עמדה שונה מזו של המשפט הישראלי כפי שגובשה בפרשת נחמני (ראו גם: Heather Draper, Gametes, consent and points of no return 10(2) Human Fertility (105 (2007)). הכרה באפשרותם העומדת בפני תורמי זרע לחזור בהם מתרומתם באה לידי ביטוי בחקיקה באוסטרליה (שבה הנושא אינו מוסדר ברמה הפדראלית, אלא רק בחקיקה מדינתית. ראו: Human Reproductive Technology Act 1991, section 22 בכל הנוגע לאוסטרליה המערבית ו-Assisted Reproductive Treatment Act 2008, section 20 בכל הנוגע לויקטוריה). גישה אחרת ניתן למצוא בקנדה. התקנות המסדירות שם את הסוגיה – Assisted Human Reproduction (Section 8 Consent) Regulations, 2007, שהוצאו מכוח ה-Assisted Human Reproduction Act, 2004 – מבחינות בין מצב של מסירת זרע או ביצית לצורך הפריה במסגרת מערכת יחסים זוגית שבה מעורבים מוסר הזרע או מוסרת הביצית לבין תרומת זרע או ביצית עבור צד שלישי. בעוד שבמצב הראשון החזרה מן ההסכמה יכולה להיעשות בכל עת כל עוד לא נעשה שימוש בזרע או בביצית, הרי שבמצב השני לא ניתן לעשות כן אם נמסרה הודעה מטעם הצד השלישי שהחומר הנתרם יוחד עבורו (למעשה, כמו בעניינה של העותרת). הסדר זה נחשב למקדים מאד את נקודת ה"אל-חזור" ואף נמתחה עליו ביקורת מטעם זה. ראו: The Standing Senate Committee on Social Affairs, Science and Technology. Ninth Report (14 February 2007), at p. 2. ראו עוד:Porsha L. Cills, Does Donating Sperm Give the Right to Withdraw Consent? The Implications of In Vitro Fertilization in the United Kingdom and Canada, 28 Penn. Int'l L. Rev. 111 (2009). גישה חריגה יחסית בנושא ניתן למצוא בחוק הספרדי (חוק 14/2006 מיום 26.5.2006 בנושא טכנולוגיות מסייעות לפריון –técnicas de reproducción humana asistida). סעיף 5 לחוק זה מאפשר לתורם הזרע לחזור בו אך מגביל זכות זו לנסיבות שבהן הוא זקוק לתאי הזרע לצרכיו שלו, וקובע כי בנסיבות אלה תחול על התורם חובה לפצות את בנק הזרע הנוגע בדבר. הצעת החוק שגובשה על-ידי ה-American Law Institute בנושא – Model Act Governing Assisted Reproductive Technology – כוללת הסדר מפורט שעניינו אופן מתן ההסכמה להליכים של הפריה חוץ-גופית על-ידי כל הנוגעים בדבר, ובכלל זאת התורם. לפי סעיף 201 להצעה זו יש למסור את המידע הנוגע להסכמה וגבולותיה בעל-פה ובכתב, תוך התייחסות מפורשת גם לשאלה של זכות החזרה מן התרומה והשלב שבו היא פוקעת. הסעיף מוסיף וקובע כי זכות החזרה עומדת בעינה רק כל עוד תאי הזרע לא הועברו, אך כלל זה קשור בטבורו בהסדרה המלאה של סוגית ההסכמה מדעת והמידע שניתן קודם להענקתה.