31. לאור השיקולים שהוצגו בדיון עד כה, ספק אף אם ראוי להגן על ציפיותיה של העותרת הגנה מלאה. הגנה מלאה כזו הייתה פוגעת בתורם הזרע יותר מכפי הראוי. ניתן להוסיף, כי לכך עשויים להצטרף שיקולי מדיניות רחבים יותר שעניינם הרתעת יתר של תורמי זרע פוטנציאליים בעתיד (ובמיוחד בשים לב לכך שאף עתה קיים מחסור קבוע בתורמי זרע. ראו: מסמך רקע בנושא תרומת זרע בישראל 2 (מרכז המידע והמחקר של הכנסת, 1.3.2005)). ניתן אף להניח ששיקולים אלה ייבחנו גם כאשר יעלו בעתיד שאלות נוספות הנוגעות לזכויותיהם של תורמי זרע, למשל בכל הנוגע לציפיותיהם של ילדים הנולדים מתרומת זרע להתחקות אחר זהות האב הביולוגי (ראו והשוו: רות זפרן "'סודות ושקרים' – על שאלת זכותו של צאצא תרומת זרע להתחקות אחר זהות אביו הביולוגי" משפטים לה 519 (2005)). ויודגש: העותרת אינה משלמת כאן את מחיר ההגנה על תורמים עתידיים אלה, ככל שיחפצו בהגנה זו. התוצאה המתחייבת במקרה שבפנינו היא גם תוצאה רצויה למקרים אחרים, ולא להפך.
טכנולוגיה, מדע ומשפט
32. המקרה שלפנינו מהווה דוגמה נוספת לאתגרים החדשים שמציבה ההתקדמות המדעית והטכנולוגית. מבחינה רפואית, אישה המבקשת להרות יכולה לבחור בתורם הזרע הרצוי לה, לאחר שבחנה את מאפייניו, וכן את זמינותו של "מלאי" תרומות זרע שנמסרו על-ידו. אפשרויות אלה שפתוחות בפניה מצטרפות למצבים רבים נוספים שבהם הטכנולוגיה פותחת אפשרויות חדשות – להקפאת ביציות או לשמירת זרע (לצורך שימוש בהן בעתיד), לאיתור מוקדם של מחלות גנטיות של עוברים ועוד. מצבים אלה חוזרים ומעוררים את השאלה האם כאשר אפשרות פעולה מסוימת קיימת, כעניין מדעי וטכנולוגי, משמעות הדבר היא שאף קיימת זכות לעשות בה שימוש, וכן שאין להגביל את השימוש בזכות זו. בענייננו, מאחר שקיימת אפשרות טכנית לעשות שימוש במנות הזרע הנוספות של התורם, ההנחה שביסוד העתירה הייתה שניתן יהיה אף לעשות בהן שימוש, ללא הגבלה. אכן, הטכנולוגיה פותחת בפנינו אופקים חדשים, ומעניקה לנו אפשרויות בחירה נוספות. אולם, העובדה שאפשרויות טכנולוגיות ומדעיות מאפשרות נקיטת צעדים מסוימים אינה מקנה, כשלעצמה, זכות לעשייתם. וודאי שאלה הם פני הדברים כאשר אל מול האפשרות לעשות שימוש בטכנולוגיה לא עומד רק חשש ערטילאי מפני השלכות אפשריות על פני החברה, אלא תורם זרע קונקרטי שזכויותיו צפויות להיפגע.
חקיקה והסדרים ראשוניים
33. המצב שנגלה לעינינו בכל הנוגע להסדרתן של תרומת זרע רחוק מלהשביע רצון. עניין כה מהותי, בעל השלכות על מימושה של הזכות להורות, כמו גם על דיני המשפחה בכלל, נעדר הסדרה חקיקתית נאותה. הפעלתו של בנק זרע מוסדרת הסדרה רופפת בלבד בחקיקה, ואף זאת רק במתכונת של חקיקת משנה – תקנות בנק הזרע. תקנות אלה מכפיפות את ניהולו של בנק זרע להכרה של מנכ"ל משרד הבריאות, וכן קובעות כי הזרעה מלאכותית מתורם תבוצע רק בבית חולים שיש בו בנק זרע ומזרע שהתקבל מבנק זה. הסדרה מפורטת יותר קיימת רק במתכונת של חוזר מנכ"ל של משרד הבריאות, כמפורט לעיל, ואף זה נעדר התייחסות לסוגיות מהותיות, כמו זו שבפנינו. המצב הקיים לוקה אפוא בשניים: ראשית, ההסדרה הקיימת אינה נדרשת לשאלות חשובות ומהותיות; שנית, ומכל מקום, ההסדרה אינה בדבר חקיקה ראשי הכולל הסדרים ראשוניים, כמתחייב על-פי פסיקתו של בית משפט (ראו: בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481 (1998); בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד סא(1) 1 (2006)). מצב דברים זה אינו תקין ברמה העקרונית, והוא אף תורם בעקיפין למצבים שבהם נוצרות ציפיות בלב הנוגעים בדבר, בשל העדרה של הסדרה ברורה. הדברים נאמרים במשנה תוקף, מאחר שהסוגיה של תרומות הזרע לא מוסדרת בחקיקה ראשית כלל, להבדיל ממצבים שבהם קיימת הסדרה בחקיקה ראשית, אך זו אינה מפורטת דייה (לגישות שונות באשר להיקפה ולמעמדה של החובה לקבוע הסדרים ראשוניים בחקיקה, ראו: גדעון ספיר "הסדרים ראשוניים" עיוני משפט לב 5 (2010); יואב דותן "הסדרים ראשוניים ועקרון החוקיות החדש" משפטים מב 379 (2012); ברק מדינה "הכלל החוקתי בדבר החובה לקבוע 'הסדרים ראשוניים' בחוק – תגובה ליואב דותן ולגדעון ספיר" משפטים מב 449 (2012)). חוק בנושא, לו נחקק, היה יכול להבהיר מהי נקודת ה"אל-חזור" בהליך של תרומת זרע מהיבט יכולתו של התורם לחזור בו, וכן לקבוע כללים בעניינים אחרים שלהם חשובים ציבורית כללית כדוגמת היקף השימוש במנות זרע שנתרמו על-ידי אותו תורם (על דרך קביעת הגבלה ברורה בתחום זה). חוק בנושא עשוי גם לקבוע הסדרים שעניינם היקף המידע שזכאי לקבל תורם הזרע (למשל, האם יוכל לדעת האם נולדו ילדים מזרעו). כך למשל, בנסיבות העניין, ייתכן כי קביעת כלל ברור שהיה "חוסם" מידע כזה, הייתה מקלה, במידת מה עם התורם, משום שיישומו היה חוסך ממנו את הידיעה הפוזיטיבית שזרעו שימש בפועל להפריה שעלתה יפה (אם כי לא בהכרח היה בכלל כזה כדי להבטיח שתורמים עתידיים לא יבקשו לחזור בהם מתרומתם).