על הדין ועל לפנים משורת הדין
34. ואחרי ככלות הכול, ניתן להבין לליבה של העותרת, גם אם הדין אינו לצידה. אף כי סירובו של תורם הזרע לשימוש בזרעו להפריה נוספת נובעת מטעמים רגשיים שניתן לכבד, ייתכן שמאבקה של העותרת וכאבה יובילו אותו למחשבה נוספת לאחר שתם ההליך המשפטי. הוא אינו חייב לעשות כן על-פי שורת הדין. הוא יכול גם יכול לשקול את הדברים לפנים משורת הדין.
ש ו פ ט ת
השופט י' עמית:
1. אני מצטרף לתוצאה אליה הגיעו שני חברי, וכמותם, אף ליבי כבד נוכח התוצאה אליה הגענו.
מאחר שחברי הרחיבו וחרשו את השדה לאורכו ולרוחבו, אגדור עצמי ללקט, שכחה ופאת השדה שהותירו אחריהם, ואנסה להאיר זוויות נוספת בסוגיה העומדת לראשונה על שולחנו של בית משפט זה.
בין העותרת לתורם באספקלריית הדין האזרחי
2. גורלה של העתירה נגזר מכלי המשפט בהם נבחר לנתח את הסוגיה שלפנינו. כשלעצמי, אני סבור כי אילו בחרנו ב"משבצת" הדין האזרחי בלבד, דומה כי ידה של העותרת הייתה על העליונה.
3. לפנינו שתי מערכות חוזיות הנוגעות ל"נכס" מושא דיוננו. האחת – בין התורם לבין בנק הזרע, השנייה – בין העותרת לבין בנק הזרע, ואין יריבות חוזית בין התורם לבין העותרת.
מכר מוגדר בסעיף 1 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק המכר) כ"הקניית נכס תמורת מחיר". ביחסים שבין התורם לבנק הזרע, ניתן לראות בתורם כמי שמכר את זרעו בתמורה – לא סמלית אך גם לא גבוהה במיוחד – והבעלות בזרע עברה לבנק הזרע, מכוח סעיף 33 לחוק המכר הקובע כי בהיעדר הסכמה אחרת הבעלות בממכר עוברת במסירה. חברי, השופט רובינשטיין, סבור כי אין לראות בתרומת הזרע משום מכר, מאחר שלא ניתן להעביר בעלות קניינית בצופן הגנטי של התורם, למשל, כדי "לשכפלו" גנטית (סעיף סג לפסק דינו). חברתי, השופטת ברק-ארז, הצביעה על פסק דינו של בית המשפט בקליפורניה, שקבע כי בת זוגו של המנוח זכאית לקבל את מנות הזרע של המנוח על מנת לנסות ולהרות מהן ולא לכל מטרה אחרת, כדוגמה נוספת הממחישה כי לא בקניין רגיל עסקינן (פסקה 19 לפסק דינה).
אלא שאין בדוגמאות אלה כדי לשלול את סיווג התרומה כעסקת מכר ואת האופי הקנייני של העסקה. זאת, באשר אין מניעה כי הסכם מכר ייעשה למטרה מסוימת תוך הגבלת הקונה לגבי אופן השימוש בממכר, מבלי שהדבר יגרע מתוקפה של העסקה כעסקת מכר המעבירה את הקניין בממכר. במקרה דנן, נכתב במפורש בטופס עליו חתם התורם, כי התרומה ניתנת למטרת הפריה או לצרכי מחקר. ההגבלה החוזית על אי שימוש במטען הגנטי של התורם שלא למטרות פריון או מחקר, אינה גורעת כשלעצמה מתוקפו של הסכם המכר ומתוקפה של ההעברה הקניינית מכוחו.