4. חברי סבור, כי בשל טיבו של הממכר, יש להניח שהתורם לא התכוון שההסכם יהיה בלתי מוגבל, ומאחר שלא נקבע בו מועד לפקיעה, קיימת אפשרות חזרה חוזית מובנית, המצריכה את הסכמתו המתמשכת של התורם בכל שלבי ההליך. אלא שאם רואים אנו את תרומת הזרע כעסקת מכר, אין מדובר בהסכם בלתי מוגבל בזמן, אלא בהסכם חד-פעמי שהתמצה עם העברת הזרע לבנק הזרע כנגד התשלום שקיבל המשיב, וממילא אין המשיב יכול לחזור בו מהחוזה. ככל שידיעתי מגעת, גם על פי הפרקטיקה הנוהגת בבנקי הזרע הממשלתיים והפרטיים, לא נדרשת הסכמתו של התורם בכל פעם ופעם שנעשה שימוש כלשהוא בזרע שתרם.
חברתי סבורה, כי מתעוררת שאלה פרשנית כיצד יש לפרש את שתיקת כתב ההסכמה עליו חתום תורם הזרע לגבי זכות החזרה מההסכמה. אלא שבשאלה זו כבר טמונה ההנחה כי אין להחיל את דיני החוזים הרגילים על ענייננו. שהרי בחוזה מכר רגיל איננו מוצאים "הוראת התחרטות", וחזרה מהסכמה נתפסת בדיני החוזים כהפרת חוזה המעניקה לנפגע את התרופות הקבועות בהסכם או בדין.
5. גם אם לא נראה את התורם כמי שמכר את זרעו אלא כמי שנתן במתנה את זרעו – נוכח השימוש במילה "תרומת זרע" ונוכח התמורה המסתכמת במאות שקלים בלבד – אין בכך לשנות את התוצאה של העברת הבעלות בזרע. המונח "מיטלטלין" מוגדר בסעיף 1 לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971 (להלן: חוק המיטלטלין) כ"נכסים מוחשיים, חוץ ממקרקעין" והחוק חל גם על זכויות בשינויים המחויבים (סעיף 13(א) לחוק המיטלטלין). מכאן, שניתן לראות את התורם כמי שנתן "מיטלטלין" במתנה שהושלמה עם מסירת הזרע לבנק הזרע. הבעלות במתנת מיטלטלין עוברת עם המסירה לאלתר, לפי סעיף 2 לחוק המתנה, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק המתנה) הקובע כי "מתנה נגמרת בהקניית דבר-המתנה על-ידי הנותן למקבל תוך הסכמה ביניהם שהדבר ניתן במתנה". זאת, בשילוב עם סעיף 6 לחוק המתנה, הקובע כי בהיעדר הוראות דין מיוחדות, ה"בעלות בדבר-המתנה עוברת למקבל במסירת הדבר לידו או במסירת מסמך המזכה אותו לקבל, ואם היה הדבר ברשות המקבל – בהודעת הנותן למקבל על המתנה". מאחר שבמתנה שהושלמה עסקינן, אין תחולה לסעיף 5 לחוק המתנה, העוסק בהתחייבות ליתן מתנה, ולאפשרות של נותן המתנה לחזור בו מהמתנה בנסיבות מסוימות.
6. על אף האמור לעיל, אני נכון להניח כי אילו העותרת לא הייתה כלל בתמונה, הרי שבמקרה בו התורם היה מבקש לחזור בו מעסקת המכר/מתנה מטעמים סבירים, היה מקום להיעתר לדרישתו, ואם בנק הזרע היה מסרב לכך מן הסתם היינו רואים בעמדתו משום עמידה על זכות שלא בתום לב, בהתחשב באופיו המיוחד של מושא המכר/המתנה. אולם שונה המצב כאשר צד שלישי חודר לתמונה, שאז מערך השיקולים משתנה. דוגמאות לכך מפוזרות לכל אורך החקיקה והפסיקה, כגון הוראת סעיף 15(ב) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965 הקובעת כי אם הצד השלישי לא ידע על סיום השליחות זכאי הוא לראותה כנמשכת. הוראה זו נדונה בהרחבה בפסקי הדין בע"א 4092/90 מיטלברג נ' נייגר, פ"ד מח(2) 529 (1994) ודנ"א 1522/94 נייגר נ' מיטלברג, פ"ד מט(5) 231 (1996), ויפים לענייננו דברי השופט חשין בפסק הדין בערעור (בעמ' 553):