"והרי ידענו כי שמואל לא שינה מצבו, כי צד שלישי לא בא אל הבית, וכי הסכסוך נותר inter partes - בין אותם צדדים עצמם ובלא מעורבותו של צד שלישי. ... נחזור ולא נלאה מהדגיש: לו אינטרס צד שלישי היה בא אל המערכת, אפשר היינו פוסקים דין אחר. ואולם לא כך אירע, ועל-כן ראינו להכריע כפי שהכרענו".
7. במישור היחסים בין העותרת לבין בנק הזרע, ניתן לראות בעותרת כמי שרכשה את מנות הזרע של התורם. אכן, הזרע לא הועבר לחזקתה הפיסית של העותרת, משום שמנות זרע נשמרות רק בבנק הזרע באמצעות שיטת הקפאה מיוחדת (בחנקן נוזלי בטמפרטורה של מינוס 196 מעלות), אולם בנק הזרע הסכים לשמור עבור העותרת את זרעו של המשיב, כפי שעולה מהטופס שכותרתו "בקשה לשמירת מנות זרע". יש בכך כדי לחזק את מעמדה של העותרת כבעלים של הזרע, נוכח הגדרת שמירה בסעיף 1 לחוק השומרים, התשכ"ז-1967, כ"החזקה כדין שלא מכוח בעלות" – ההחזקה כדין היא של בנק הזרע אך הבעלות היא של העותרת. ודוק: אין בהסכמת העותרת להכפיף את השימוש בזרע לשיקול דעת מקצועי-רפואי של הרופא כדי לפגוע בבעלותה הקניינית בזרע. התניה לפיה העותרת פוטרת את בנק הזרע מאחריות "לאובדן, פגיעה או שימוש אחר במנות זרע אלה", אין לה ולא כלום עם שאלת החרטה של התורם, וניתן לראותה כתניית פטור ביחסים שומר-בעלים.
8. חברי הציע להחיל את החריג של אכיפה לא צודקת לפי סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"ג-1973(להלן: חוק התרופות). אלא שחריג זה כוחו יפה ביחסים שבין התורם לבין בנק הזרע, וספק אם ניתן להחילו ביחסים בין התורם לבין העותרת, הן מאחר שהקניין בזרע כבר עבר לעותרת והן בהיעדר יריבות חוזית בין השניים (השוו ד"נ 21/80 וורטהיימר נ' הררי, פ"ד לה(3) 253 (1981), שם נקבע בדעת הרוב כי סעיף 3(4) לחוק התרופות חל ביחסים בין הקונה הראשון למוכר וכי ניתן להתחשב בשיקולי הצדק של הצדדים הישירים לחוזה אך לא בשיקולי הצדק של הקונה השני). מכל מקום, החלת שיקולי הצדק מכוח סעיף 3(4) לחוק התרופות לטובת התורם, אינה יכולה להנחות אותנו בדרכנו לפתרון החידה, באשר השאלה מהו הפתרון הצודק בנסיבות העניין, היא-היא השאלה שבמחלוקת בין הצדדים.
9. הניתוח המשפטי דלעיל, באספקלריה של הדין האזרחי, נעשה מתוך הנחה כי ניתן לראות את הזרע כ"מיטלטלין" כהגדרתם בחוק המיטלטלין (ראו סעיף 5 לעיל, וכן הגדרה דומה בפקודת הפרשנות [נוסח חדש] ובחוק הפרשנות, התשמ"א-1981) וכנכס שניתן לסחור בו בהיבט הקנייני והחוזי. גם עמדת חלק מהפוסקים על פי המשפט העברי, הרואים בזרעו של התורם "הפקר", תומכת לכאורה בהיבט הקנייני, באשר אחד המאפיינים המובהקים של זכות הבעלות, הוא הזכות להפקיר או להשמיד את החפץ מושא הבעלות (יהושע ויסמן דיני הקניין: חלק כללי 89, 108 (1993) (להלן: ויסמן דיני הקניין)).