יח. באשר למישור הטענות השני נאמר, כי אמנם בנק הזרע מציע לנתרמות שירות (בעבור תשלום) של שמירת זרע מאותו תורם, אך שמירה זו יוצרת לכל היותר "זכות קדימה" על פני נתרמות אחרות; אין בשמירה זו כדי להבטיח את השימוש בזרע, או כדי לחייב את תורם הזרע או את הבנק לעשות שימוש בזרע בנסיבות בהן הדבר אינו אפשרי. כן נאמר, כי העותרת אינה יכולה לטעון, שאילו היתה מודעת לכך שבידי התורם לחזור בו מהסכמתו היתה עושה שימוש בזרע אחר, מפני שזכות זו עומדת לכל אחד מתורמי הזרע באשר הם, כל עוד לא נוצרה מציאות בלתי הפיכה. הודגש, כי בטופס ההסכמה עליו חתמה העותרת הובהר, שבחירת הזרע נתונה בסופו של יום בידי הרופא על פי שיקול דעתו; כלומר מראש כפופה הבחירה לשיקול דעתו של נציג בנק הזרע, ואינה מובטחת לנתרמת מראש. במישור החוזי נטען, כי חוזה שלא נקצב מועד פקיעתו אינו תקף לעולמי עד, ולאחר זמן סביר ובמסגרת חובת תום הלב רשאי – כך נטען – צד לחוזה להודיע לצד שכנגד על כוונתו להשתחרר מן החוזה; זאת – נוכח חלוף הזמן ושינוי הנסיבות.
יט. לחיזוק עמדתה ביקשה המדינה להקיש מחוק תרומת ביציות, תש"ע-2010, המסדיר מפורשות את האפשרות שבידי תורמת ביצית לחזור בה מהסכמתה "בכל עת לפני ביצוע הפעולה שלה הסכימה לייעד את הביציות שנשאבו מגופה, ולעניין הסכמה לייעד ביציות להשתלה – בכל עת לפני הפריית הביציות" (סעיף 44 לחוק תרומת ביציות). כן נטען, כי ניתן להקיש בדומה מחוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996, הקובע שלא רק בשלב טיפול רפואי נדרשת הסכמתו של המטופל, אלא לאורך המשך הטיפול כולו (סעיף 13(א) לחוק זכויות החולה). משני חוקים אלה עולה, לשיטת המדינה, כי המחוקק אימץ גישה שלפיה פגיעה בזכותו של אדם לאוטונומיה ראויה רק במקרים נדירים של חשש לסכנה חמורה, או בשלב של מציאות "בלתי הפיכה"; אין זה המצב בענייננו. הוסכם, כי יינתן צו ביניים המונע את השמדת תרומת הזרע עד להכרעת בית המשפט בעתירה. עוד נתבקש צירופו של התורם כמשיב לעתירה, כמי שזכויותיו עלולות להיפגע כתוצאה מן העתירה.
כ. התורם, שצורף כמשיב, נתבקש להעביר את תגובתו לעתירה (החלטת השופט סולברג מיום 13.7.12, בה ניתן בנוסף צו הביניים בהסכמה כאמור), ולאחר נסיונות רבים ומאמצים מטעם מנהל בנק הזרע, התקבלה תגובתו. תחילה הודיע התורם למנהל בנק הזרע כי הוא נכון לפגישה מחוץ לכתלי בית החולים, כדי שלא להיחשף "עקב מצבו הנוכחי כחוזר בתשובה", אך לא קיים את הפגישה (הודעת המדינה מ-15.8.12). בעקבות החלטה מ-6.11.12 (לקראת הדיון), בה נתבקשה שוב עמדת התורם, ונאמר כי אם לא תובא זו "בידי בית המשפט לשקול התנהלות זו בהכרעתו, מבלי שכמובן נביע לעת הזאת דעה" – מסר התורם עמדתו. במכתב מיום 13.11.12 ציין התורם, כי בעת התרומה "ראיתי במעשה דבר אידיאלי לטובת נשים חסרות ילדים ואני לא מיתמם, גם הכסף הניתן היה מניע אך הרצון להיטיב היה העיקרי"; אך "לאחר מכן שיניתי את אורח חיי ואמונותי. המעשה הנ"ל אינו מתאים כיום להשקפת עולמי, ולדעתי רב הנזק בו על התועלת, גם לי, גם לקרובי, גם לאשה הנתרמת וגם לילדיה המולדים מזרע של אדם זר". התורם הביע הבנה לרצון העותרת, הסביר גם, כי מאז מתן התרומה התחתן ונולד לו בן; הוא אינו מעוניין להוסיף פגיעה לאשתו ולפגוע בילדיו בהוספת חוסר ודאות נורא לחייהם, "מכך שיידעו שיש להם אחים שהם אינם מכירים"; ועוד נאמר "איני מעוניין בכך שיוולד לי ילד ללא שאוכל לתת לו אהבה וללא שאני אוהב את אמו". בשורה התחתונה, ביקש התורם שלא ייעשה עוד שימוש בזרעו, והביע את התנצלותו בפני העותרת על כל צער שהסב לה כתוצאה מהליכים אלה.
כא. בדיון בפנינו ביום 14.11.12 חזרה באת כוחה של העותרת על טענותיה בדבר הפגיעה בזכותה להורות ועל הסתמכותה על המצג שהיה בפניה. מנגד, חזרה באת כוח המדינה על הקושי בהכרה בזכותה של העותרת, ועמדה על הצורך בהסדרת התחום בחקיקה ראשית.
הכרעה