כב. אין אנו עוסקים בהכרעה בינארית בין "טוב ורע", או בין צודק ושאינו צודק – שני הצדדים שבפנינו "צודקים" מנקודת מבטם הסובייקטיבית; עסקינן ברגשות אנושיים של שניהם, ולגבי התורם גם בתחושות פנימיות הנובעות מהשקפת עולם עכשוית. סבורני, שעל הכרעתנו לתת ביטוי למשקל הערכים בדין באופן יחסי; אין בפנינו עמדה בלתי לגיטימית, כפי שהטעים השופט (כתארו אז) ויתקון מקדמת דנא:
"כברוב בעיות המשפט והחיים בכללותם, לא הברירה בין טוב ורע היא המקשה עלינו את ההכרעה. הקושי הוא לברור בין שיקולים שונים, שכולם טובים וראויים לתשומת-לב, אך סותרים זה את זה, ועלינו לקבוע את סדר עדיפותם" (ע"א 461/62 צים חברת השיט הישראלית בע"מ נ' מזיאר, פ"ד י"ז(2) 1319, 1337 (1963)).
כך גם המקרה שלפנינו. אין מדובר בשלילת אחד האינטרסים שעל כף המאזניים אלא בהעדפה יחסית של האחד על פני משנהו. כפי שציינו בראשית הדברים, המקרה מעלה שאלות מתחומי משפט רבים; ניתן להביט בסוגיה במשקפי דיני החוזים ודיני הקניין, וכמובן מזוית המשפט המינהלי. כל אחת מנקודות מבט אלה עשויה להוות קרקע פורה לדיון עשיר וחדשני. עם זאת סבורני, כי בסופו של יום נקודת המבט הנכונה והראויה ביותר להכרעה בסוגיה היא באמצעות הזכות לכבוד והאוטונומיה המוקנה לכל אדם לספר את סיפור חייו, כפי שנראה להלן. לפיכך, עיקר הדיון יעסוק בזוית זו של הנושא, עם זאת כאמור, נתייחס גם לחלק מן הטענות שהועלו על ידי הצדדים במישורי הדיון האחרים. נאמר כבר כאן, כי ראוי לשוב ולקרוא למחוקק להסדיר את הסוגיה בחקיקה ראשית.
הקדמה - על אינטרסים וזכויות
כג. המציאות המשפטית מזמנת לא אחת תחרות עקרונית בין ערכים ושיקולים לגיטימיים שונים; פשיטא, כי מקרים אלה מעלים לבטים וצורך בהתויה אובייקטיבית, ככל שניתן, של מלאכת ההעדפה ביניהם. לא כל אינטרס מוגן על ידי המשפט, והדבר תלוי נסיבות גם במקום בו הוכרה בדין זכות משפטית עקרונית (על סיווגם של אינטרסים כזכויות ראו בג"ץ 1514/01 גור אריה נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, פ"ד נה(4) 267, 275 (2001), בפסק דינו של הנשיא ברק, והשוו לחוות דעתה החולקת של השופטת דורנר שם, עמ' 284; בג"ץ 6126/94 סנש נ' יו"ר רשות השידור, פ"ד נג(3) 817 (1994); אורן גזל-אייל ואמנון רייכמן "אינטרסים ציבוריים כזכויות חוקתיות" משפטים מא 97 (תשע"א)). כך – למשל – חופש הביטוי, המוכר כזכות יסוד בשיטתנו המשפטית (בג"ץ 806/88 universal city studios inc נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מג(2) 22 (1989)), זוכה להגנה משפטית במישור הפוליטי – כגרעין הזכות, אולם לא בהכרח יזכה להגנה דומה במישור שבפריפריה הרחוקה של הזכות המוכרת, המתנגש באינטרסים אחרים; ככל שמתרחקים מגרעין הזכות המוכרת, כך יתכן שבנסיבות מסוימות לא תחסה פעולה פלונית תחת ההגנה המשפטית. השאלה היא איפוא כפולה: האם הפעולה חוסה תחת הגדרת הזכות העקרונית, והאם בנסיבות היא מוגנת על ידי המשפט לאחר האיזון אל מול זכויות ואינטרסים אחרים (ראו שם, עמ' 34-33 – הנשיא ברק). להשלמת התמונה נציין, כי סיווג השיקולים שעל כף המאזניים כזכויות או כאינטרסים מגדיר את נוסחת האיזון ביניהם, ואת עליונותו הנורמטיבית של ערך אחד מול האחר או את שויונם הערכי (ראו עניין גור אריה, עמ' 284); אך עצם הסיווג ואופן האיזון ("אופקי" או "אנכי") אינם מכריעים בהכרח בשאלה הקונקרטית שבפני בית המשפט, שכן אינטרס כבד משקל באיזון אנכי, כגון האינטרס של בטחון המדינה והציבור, עשוי לגבור במקרים מסוימים על זכות יסוד (ראו בג"ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2), 202, 339 – הנשיא ברק; והשוו לעמדתו של המשנה לנשיא בדימוס חשין, עמ' 459-457, ועמדת השופט (כתארו אז) ריבלין, עמ' 559-555 (2006)).