--- סוף עמוד 171 ---
120 (להלן – "שאקי, זכות ההורים"); "אפיונים בדיני משמורת קטינים – תוך דגש על יישום עקרון טובת הילד", עיוני משפט, כרך י(1) (אפריל 1984), עמ' 3-35 (להלן – "שאקי, טובת הילד").
626. בפסיקה הישראלית סוגיית החזקת הילדים ועיקרון טובת הילד, זכו לפסיקה נרחבת ורבה לאורך כל השנים.
627. נקודת המוצא ההתחלתית לדיון על החזקת ילדים וטובת הילד הייתה הוראת סעיף 3(ב) לחוק שיווי זכויות אשה, תשי"א-1951 (שצוטט לעיל בתת פרק ט.2.2), כפי שפורש בפסק דינו של כב' השופט – לימים ממלא מקום הנשיא – פרופ' משה זילברג בע"א 209/54 פרץ שטיינר נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ט 241 (1955) (להלן – "פרשת שטיינר"), בעמ' 251, מול האות ג: "פירושו של דבר: עקרון טובת הילדים עדיף ודוחה – במקרה התנגשות – גם את עקרון שיווי זכויות האשה, או שוויון זכויות המינים, שנקבע בסעיף 1 של החוק. מתוך שתי דרגות-עדיפות רצופות אלו עולה ברורות, כי מבחן טובת הילדים הוא עקרון שאין למעלה הימנו...".
628. ובהמשך, כותב השופט זילברג משפט שצוטט רבות [על פי אתר "נבו", דברים אלה הוזכרו ב-77 פסקי דין וב-41 מקורות מן הספרות המשפטית] (פרשת שטיינר, שם, מול האות ה):
"מבחן טובת הילדים, לדעתי, לא יימלט בו אחד מן השנים: או שאינו שיקול רציני כלל, או שמתחשבים בו, ובו בלבד, כגורם החלטי, מכריע, הדוחה (במקרה התנגשות) כל שיקול אחר. פשרה לא תיתכן כאן: הוא אינו ניתן לחלוקה, ואין למזגו ולערבבו באיזה שהוא שיקול אחר".
629. השופט זילברג, מיד בהמשך הדברים הללו, מסביר כי גישה זו מתיישבת עם עקרונות המשפט העברי, וכאסמכתא לכך הוא מביא את תשובת הרדב"ז (שהוזכרה לעיל בתת פרק ט.4.1.1; ראה פרשת שטיינר, עמ' 251, מול האות ו – עמ' 252 בראש העמוד; ההדגשה במקור):
"כי משהתרומם המחוקק לדרגת התפיסה המודרנית – ובתפיסה מודרנית זו נוקטים חכמי ישראל זה עידן ועידנים – כי הילד אינו 'אובייקט' של שמירה והחזקה להנאתו או לטובתו של אחד ההורים, אלא הוא עצמו 'סובייקט', הוא גופו 'בעל-דין' בשאלה חיונית זו, הרי לא יתכן להתעלם מן האינטרסים שלו בשום צירוף מסיבות שהוא, ולא יתכן כי נדחה אותם מפני 'זכות' של מישהו אחר. ויהא זה האב או האם שלו. לכן צדק המחוקק הישראלי בקבעו – וזהו לדעתנו מובנו הנכון של סעיף 3 (ב) [של חוק שיווי זכויות האשה] – כי טובת הילדים תהא השיקול הסופי והמכריע, הן
--- סוף עמוד 172 ---