בהתנגשה עם זכות האפוטרופסות האמורה בסעיף 3 (א), והן בהתנגשה עם הוראת חוק זר... לא נמצא לכך נוסחה יותר מוצלחת מן המטבע שטבע אחד מגדולי הפוסקים שלנו: 'כללא דמילתא, הכל תלוי בראות בית-דין באיזה מקום יש תקנה לוולד יותר.' (שו"ת הרדב"ז, חלק א', סי' קכ"ג)".
630. ניתוח סוגיית החזקת ילדים וחינוכם, מובא בפסק דינו של בית הדין המיוחד 1/81, היא פרשת נגר, שבה פרס השופט – כתוארו אז – מנחם אלון את משנתו בסוגיה האמורה (בפרשת נגר עלו נושאים נוספים – בענייני סמכות בתי משפט אזרחיים מול בתי דין דתיים – שלא ראיתי צורך לפרטם כאן).
631. לאחר דיון במעמד ההורים כאפוטרופסים וכאחראים על נכסי ילדיהם, מסביר השופט אלון, כי אחריות ההורים לילדיהם רחבה יותר מאשר דאגה לנכסיהם בלבד, והיא כוללת חובה לדאוג לחינוכם, ללמדם אומנות ואף שחייה, וזאת על בסיס מקורות רבים מן המשפט העברי, וכן סעיפים 14-15 לחוק הכשרות הנ"ל (פרשת נגר, שם, פסקה 20, עמ' 392-393).
632. השופט אלון מציג את עמדת המשפט העברי – הישימה גם במשפט הישראלי בדבר חובת ההורים כלפי ילדיהם, והעדר זכויות של ההורים בילדיהם (נגר, שם, פסקה 21, עמ'
392-394; ההדגשות במקור):
"מכלול סמכויות וחובות אלה, ובנוסף עליהם החובה והסמכות לשמירת רכוש הילדים והמשמורת עליהם, יסודם במעמדם של ההורים כאפוטרופסים על ילדיהם. הלכה פסוקה וידועה היא, שלהורים אין זכות בילדיהם, ושהיריבות ביניהם – כאשר זו מתעוררת בעניין סמכות מסמכויותיהם כלפי הילדים – אינה יריבות בין בעלי דין שזכויות מוקנות להם (ראה, דרך משל: שו"ת מהרשד"ם, אה"ע, קכג [הובא לעיל בתת פרק ט.3.1.1]; שו"ת משפטי עוזיאל (ירושלים, תשכ"ד), אה"ע, צא). המושג 'שייכות' ביחסי הורים-ילדים משמעותו, כי – 'הילד ,שייך' להוריו-מולידיו, כשם שההורים ,שייכים' לילדים יוצאי חלציהם' (ע"א 488/77 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לב(3) 421, בעמ' 429-430); שייכות טבעית זו יוצרת בין ההורים לבין ילדיהם מעמד של אפוטרופסים טבעיים, של חובות וזכויות המוטלות על האפוטרופוס ביחס למי שנמצא בחסותו. אמנם כן, מצווה על האב לחנך את בנו וללמדו תורה ואומנות, אך קיומה של מצווה זו אין לו ולא כלום עם זכות הורית – במובן של זכות במשמעות משפטית-קניינית – כשם שהמצווה המוטלת על האב ללמוד תורה בינו לבין
--- סוף עמוד 173 ---
עצמו אין לה ולא כלום עם זכות במשמעות מעין זו. הזכות שיש להורים בחינוך, בלימוד ובכל ענייני האפוטרופסות, היא הזכות למלא את חובתם כאפוטרופסים כלפי ילדיהם. וכבר נאמר בבית המשפט העליון: