'מאלף הוא שבמשפט העברי המקורי לא מקובל המושג ,להחזיק' בילדים, כפי שמקובל לדבר על ,החזקה' בנכס מסויים, אלא הביטוי הרגיל והמקובל במקורות המשפט העברי הוא שהילד נמצא אצל ההורים, או שהילד גדל אצל ההורים וכיוצא באלה' (ע"א 488/77 הנ"ל, בעמ' 430).
ומשום כך ומתוך כך הפעלת 'זכויות' אלה של ההורים כפופה היא לעקרון טובת הילד, שהוא עקרון העל, המנחה את כל פרשת יחסי הורים וילדים במשפט העברי. עיקרון זה מופיע במערכת המשפט העברי כבר בתשובת רב שרירא גאון (המאה העשירית – ראה: אוצר הגאונים, כתובות, חלק התשובות, תלד, 173 והערה א, שם; וראה: א' שוחטמן, 'למהותם של כללי ההלכה בסוגיית החזקת הילדים' שנתון המשפט העברי ה (תשל"ח) 285, 292) [מאמרו של פרופ' שוחטמן צוטט ונותח בהרחבה לעיל, בתת פרק ט.4.1], והוא היה לנכס צאן ברזל בספרות השו"ת והפוסקים (ראה, למשל: תשובות הרשב"א המיוחסות לרמב"ן, לח [צוטט לעיל בתת פרק ט.1.1.1]; שו"ת הרדב"ז, ח"א, קכג [צוטט לעיל בתת פרק ט.4.1.1]; שו"ת המבי"ט, ח"ב, סב; שו"ע, אה"ע, פב, ז [צוטט לעיל בפסקה ט.2.1], ופתחי תשובה, שם). הטרמינולוגיה של אפוטרופסות כתיאור הסמכויות והחובות של הורים כלפי ילדיהם, מצויה היא בפסיקתם של בתי הדין הרבניים וחכמי ההלכה (ראה: שערי עוזיאל, להרב בן ציון עוזיאל, הראשון לציון ורבה הראשי של ישראל, ח"א, עמ' קכו); וכך מסוכמים הדברים על-ידי הרב אליעזר גולדשמידט, חבר בית הדין הרבני הגדול, בבד"מ 1/60 [פרשת וינטר, שצוטטה לעיל, בתת פרק ט.3.1], בעמ' 1484-1485:
'אין כל ספק בדבר, שלפי הדין בעל-הדין הוא תמיד הילד עצמו, והוריו אינם אלא אפוטרופסיו המייצגים אותו לפני בית-הדין ומדברים בשמו. ולא רק זה בלבד שהם אינם כלל בעלי-דין, אלא שמסופקני אם יש להם אפילו המעמד של ,צדדים הנוגעים בדבר'. כי ,צד נוגע בדבר' במשפט, פירושו הוא ש,נגיעותיו' של ,הצד' יש להם השפעה על הדיון ועל פסק-הדין, ובהחזקת ילדים השיקול של טובת הילדים, אינו רק שיקול עיקרי בלבד (ראה: Everley's, Law of Domestic Relations, p. 334), אלא שלפי השקפת
--- סוף עמוד 174 ---
דין תורה, זהו השיקול היחיד, זה ותו לא. וכל שיקול אחר אשר הוא עניין של ההורים או של אחד מהם, לא ייחשב ולא ישפיע כמלוא נימא בהכרעה נגד שיקול כל-שהוא של טובת הילד... והסבר הדברים הוא, כי ההלכות בדבר החזקת ילדים אינן הלכות בטובת ההורים אלא הלכות בטובת הילדים. אין הבן או הבת ,חפץ' לזכויות אב או אם; אין כאן זכויות לאב או לאם, רק חובות ישנם כאן, שמחוייבים הם לגדל ולחנך את ילדיהם. ובבוא בית-הדין לקבוע בדבר מקומו של הילד, בדבר המגע בינו ובין הוריו. רק שיקול אחד נגד עיניו, והוא: טובתו של הילד אצל מי תהיה, ובאיזה אופן תהיה. אבל זכויות אב ואם, זכויות כאלו לא קיימות כלל'.