פסק דין
השופטת ח' בן עמי:
1. ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט לעניני משפחה בירושלים (כב' השופט פ' מרכוס) בתמ"ש 28240/09, 29540/09, 30000/09 ו-30001/09, [פורסם בנבו] בו נדחו בקשותיהם של המערערים למתן צו לעריכת בדיקת רקמות, ולקביעת אבהותם. זאת, בהתייחס לקטינים שנולדו מתרומת ביציות ובמסגרת הסכמי פונדקאות, בהם נקשרו המערערים בחו"ל.
2. המערערים הם יהודים, רווקים ותושבי ישראל. במהלך שנת 2009 נקשר כל אחד מהמערערים בהסכם לנשיאת עוברים עם אשה פונדקאית בהודו. ברחמה של כל פונדקאית הושתלה ביצית של תורמת אנונימית, לאחר שהופרתה בזרעו של המערער עמו התקשרה בהסכם. אין חולק, וכך אף עלה מהמסמכים שהוגשו לבית משפט קמא, כי תורמות הביציות ויתרו על כל זכות הורית או משפטית בקשר לילדים שייוולדו מהן.
ביום 21.3.10 נולדו שני ילדיו של המערער 1 בהודו. ההריונות, של העוברים שנוצרו מזרעם של המערערים 2 ו-3, מצויים בשלבים מתקדמים (להלן יכונו הקטין והעוברים "הקטינים").
3. על מנת להביא את ילדיהם לישראל, ולגדלם כאזרחים ישראלים, הגישו המערערים לבית משפט קמא בקשות "להפניה לבדיקת רקמות לפי נוהל חו"ל ולקביעת אבהות". נוהל חו"ל, כפי שהוברר, הינו "נוהל העברת דגימות דנ"א מחו"ל לישראל", לפי סעיף 58 לתקנון הקונסולרי. על פי הנוהל, כאשר מתעורר צורך בבדיקת רקמות לצורך הוכחת קשרי משפחה, על פי דרישת משרד הפנים, אך הנבדק מצוי מחוץ לגבולות ישראל, תינטל הדגימה על ידי הנציג הקונסולארי, ותועבר לבית החולים תל השומר בפרוצדורה מסוימת.
בנוסף עתרו המערערים, כי לאחר קביעת האבהות במסגרת בדיקת הרקמות, יינתן פסק דין הצהרתי בדבר אבהותם על הקטינים. עוד התבקש צו המורה למשרד הפנים לרשום הקטינים כילדיהם של המערערים.
4. בתגובת המשיב, בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה, לבקשה שהונחה לפתחו של בית משפט קמא כאמור, צוין כי אין התנגדות מטעמו למתן הצו המבוקש, ככל שזו תעשה בהתאם ל"נוהל חו"ל". עוד כפי שצוין, אף כי באם תהליך הפונדקאות היה מבוצע בישראל היה עליו לעמוד בהוראות חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק ההסכמים"), הרי שמשהדבר נעשה בחו"ל, ואין לגביו הסדר חוקי, "השאלה הנבדקת על ידי המדינה הינה רק השאלה האם הילד הינו ילדו הביולוגי של המבקש" (סעיף 21 לתגובת המדינה, נספח ד' לערעור).
5. למרות עמדתו הברורה של המשיב וההסכמה בין הצדדים, דחה בית משפט קמא בפסק דינו את הבקשה, על רקע העדר סמכות בינלאומית. לשיטת בית משפט קמא, הוא אינו מוסמך להיעתר לבקשה משלא הוכח כי המערערים הם הוריהם של הקטינים שנולדו ועתידים להיוולד, ומשהאחרונים אינם מצויים בישראל ולפיכך נעדרי זיקה אליה. עוד כפי שנקבע, היעתרות לבקשה משמעה פגיעה בעקרונות ובדרישות שנקבעו בחוק ההסכמים, אשר הרציונאל העומד בבסיסו הוא, בסופו של יום, שמירה על טובת הילד: