לאור האמור, הוגשה העתירה שלפנינו.
4. ביום 17.5.2010 הוצא על ידי בית משפט זה צו על-תנאי המכוון כנגד הוועדה, במסגרתו נתבקשה הוועדה להתייצב וליתן טעם מדוע לא תבוטל החלטתה לדחות על הסף את בקשת העותרים להתחיל בהליך של מציאת אם פונדקאית וההתקשרות בהסכם עמה; וכן – מדוע לא יתאפשר לעותרים למצוא אם פונדקאית ולהתקשר עמה בהסכם שיובא לבחינת הוועדה בהתאם לחוק.
טענות העותרים
5. העותרים מעלים טענות בשני מישורים עיקריים. במישור החוקתי – נסמכים העותרים על הזכות להורות. העותרים מדגישים כי מדובר בזכות יסוד, וטוענים כי צריך שיתקיים נימוק מכריע כדי למנוע מהם להיזקק לטכנולוגיות רפואיות מתקדמות להבאת ילדים לעולם. פונדקאות, כך טוענים הם, היא אחת הדרכים להגשמת הזכות להורות, וקרובה להורות טבעית. מדובר בחלק מן הליבה של הזכות להורות, הנגזרת מן הזכות לכבוד ומן הזכות לפרטיות ולאוטונומיה. הגבלת זכות זו, כך נטען, יכולה להיעשות רק מטעמים כבדי משקל, ומספר הילדים שיש לזוג המבקש להיעזר בפונדקאות אינו יכול להוות טעם מכריע שכזה.
במישור המנהלי – טוענים העותרים כי בהחלטת הוועדה נפלו מספר פגמים. ראשית, כך נטען, בהיעדר הסמכה מפורשת בחוק, לא היתה הוועדה רשאית לדחות את בקשתם על הסף רק בשל היותם הורים לשלושה ילדים. שנית, טוענים העותרים כי החוק לפי תכליתו אינו מוגבל אך לסיוע לזוגות חשוכי ילדים, ועל כן מספר הילדים שיש לבני הזוג אינו רלבנטי. מדובר, כך נטען, בשיקול זר לתכלית החוק, ומכל מקום – אין להפכו לשיקול בלעדי. שלישית, מאחר שלא נקבעו בחוק אמות מידה ברורות בנוגע למספר הילדים המכסימלי המאפשר הסתייעות בהליך פונדקאות, לא היתה הוועדה רשאית לדחות את הבקשה על הסף, והיה עליה להתכבד ולבחון את המקרה בחינה פרטנית לגופו, תוך התחשבות גם במקובל ובנהוג במגזרים אליהם משתייכים הפונים אליה. רביעית, כך נטען, הפגם שנפל בהחלטה הראשונה של הוועדה, שנתקיימה ללא שימוע, לא נרפא בשימוע המאוחר, שכן הוועדה סברה כי על העותרים להציג נסיבות חדשות שיצדיקו את שינוי החלטתה הקודמת, שנתקבלה ללא שימוע, וזאת בעוד ששומה היה עליה לשמוע את העותרים מחדש (de novo). לבסוף, טוענים העותרים כי הוועדה טעתה בהבנת היקף שיקול דעתה, שכן היא סברה כי אינה רשאית להתיר לעותרים להיעזר באם פונדקאית, בעוד שלפי החוק רשאית היא לאשר נשיאת עוברים, אך נתון לה שיקול דעת למנוע זאת מטעמים סבירים.