"מדיניות הועדה היא בסיוע בטכנולוגיות קצה, היכן שהטבע כשל ואין הכוונה להחליף את הטבע במקום שמלכתחילה לא התכוון לכך המחוקק. הועדה שקלה את פניית בני הזוג XXXX לגופה, נשקלו בקשותיהם ונימוקיהם והוחלט פה אחד, שבמכלול הנסיבות שתוארו לא ניתן לחרוג מכוונת המחוקק ולסטות מהכללים והעקרונות שנקבעו ע"י הוועדה. לפיכך, לא אושרה בקשתם של בני הזוג להליך פונדקאות. כל מקרה נדון לגופו ולנסיבותיו תוך התייחסות לכך שלא ניתן לראות במקרה אחד שאושר משום תקדים".
17. ביום 17.5.07 הודיעה ד"ר ידווב, יו"ר הועדה, לתובעים בכתב על החלטת הועדה לא לאשר את השתתפות התובעים בהליך נשיאת עוברים וכלשונה:
"הועדה מודעת לרצונכם העמוק לילד ממין זכר ולהמשך השושלת המשפחתית. הועדה דנה בבקשתכם בפירוט רב והגיעה למסקנה כי אין מדובר כאן במקרה חריג המצדיק סטייה מן הכלל האמור, בין השאר מכיוון שעברתם באופן ברור את גיל הפוריות הביולוגי ובהתחשב בכך שהינכם כבר הורים ביולוגיים לילדה משלכם" (נספח ז' לכתב התביעה) (ההדגשות שלי – ח.ר.ר).
18. על רקע זה הוגשה ביום 5.6.07 התביעה דכאן, במסגרתה עותרים התובעים למתן צו המורה לועדת האישורים לאשר אותם כ"הורים מיועדים" עפ"י החוק, ולדון בבקשתם לאישור הסכם לנשיאת עוברים בסמוך לאחר שתאותר על ידי התובעים "אם נושאת", עמה יחפצו להתקשר בהסכם כאמור (סעיף 43 לכתב התביעה) (להלן: "התביעה").
19. ביום 17.7.07 הגישה הנתבעת באמצעות ב"כ היועמ"ש לממשלה – פמת"א את עמדתה בבקשה.
20. דיון ראשון התקיים ביום 25.6.07.
21. במהלך הדיונים, ביום 17.4.08, מונתה הפסיכיאטרית, ד"ר פז תורן (להלן – "המומחית"), כמומחית בשאלת מסוגלותם ההורית של התובעים לצורך קבלת אישור להתיר להם להתקשר בהסכם לנשיאת עוברים.
22. חוות-הדעת המומחית הוגשה לבית המשפט ביום 17.6.08 (להלן: "חוות-הדעת"). המומחית התרשמה, כי ניכר בתובעים "...שברצונם העז, בכוחם, וביכולתם להעניק לילד נוסף את שהם מעניקים לג' ללא קושי", קבעה כי התובעים "... מסוגלים לאפשר לילד שעתיד להיוולד להם לגדול ולהתפתח בבריאות הגוף והנפש תוך פיתוח מירבי של אישיותו וכישוריו לתפקד במשפחה ובחברה", והמליצה לאשר לתובעים להיות "הורים מיועדים" עפ"י החוק (עמ' 7 לחוו"ד).
23. בדיון מיום 8.7.08 הוריתי לועדה להודיע לבית המשפט אם מסכימה לשוב ולבחון את הבקשה לאור הממצאים בעניין המסוגלות ההורית, ומידע על מקרים בהם חרגה הועדה מתנאים שקבעה כתנאי סף לאישור "הורים מיועדים" (עמ' 4 לפרוטוקול).
24. ביום 20.7.08 הודיעה הועדה לבית המשפט באמצעות ב"כ, כי אין בדעתה לשוב ולדון בעניינם של התובעים.
25. ביום 13.8.08 הודיעה יו"ר הועדה, ד"ר ידווב, כי הועדה נענתה לבקשת בית המשפט, דנה פעם נוספת בבקשה, והחליטה כי אין מקום לשינוי בעמדתה, וכלשונה:
"... הועדה דנה, בכל ההיבטים הקשורים לעניין, לרבות העובדה כי למשפחת XXXX מספר ביציות מופרות מוקפאות. במיוחד שמה הועדה דגש על גיל המבקשים, השלכת הגיל על שלום הילד, התאמה למטרת רוח החוק וכן לקביעת האיזון בין הזכות להורות מחד וההשלכות על האם הנושאת בתהליך המורכב והקשה של נשיאת עוברים מאידך. שיקולי הועדה באו גם לידי ביטוי במכתב הועדה למשפחת XXX מיום 17.5.07 שעותק ממנו מצוי בידך.
לסיכום, בתום הדיון לא ראתה הועדה לנכון לסטות ממדיניותה ועקרונותיה ולפיכך דחתה את בקשת משפחת XXX'" (ההדגשות שלי – ח.ר.ר).
26. ביום 14.8.08, בעיצומם של ההליכים, העלה בית המשפט מיוזמתו את שאלת סמכותו לדון בתובענה. ביום 19.11.08 נקבע, כי בנסיבות המיוחדות של העניין, ובשים לב למהות ההליך, ולחשש באשר לנזק העלול להיגרם לתובעים אם יעוכבו ההליכים, במיוחד נוכח גילם, ראוי וצודק יהיה, כי ביהמ"ש זה ידון בתובענה, חרף הפגם של היעדר סמכות עניינית.
27. בקשת רשות ערעור שהוגשה ע"י הנתבעת לביהמ"ש המחוזי בת"א נמחקה ע"י הנתבעת.
28. עפ"י סיכומי הנתבעת (סעיף 7) ביום 25.5.09 הובא עניינם של התובעים פעם נוספת בפני הועדה, באמצעות ב"כ התובעים, כך הועדה עמדה על החלטתה. סיכום הדיון לא הוגש לעיונו של בית המשפט.
29. בהסכמת הצדדים לא הוגשו תצהירי עדות ראשית, לא התקיימה ישיבת הוכחות, וביום 1.7.09 הוריתי על הגשת סיכומים.
30. לאחר שהצדדים הגישו סיכומים בכתב, ניתן, איפוא, פסק דין.
טענות הצדדים
31. התובעים עותרים לאישורם כ"הורים מיועדים". לטענתם ההחלטה בלתי סבירה ומפלה, משום שלמעשה השיקול המרכזי שהביא לדחייתם היה גילם והיותם הורים לילדה נוספת, זאת תוך משקל מועט ובלתי מספק לשיקולים נוספים ולנסיבותיהם המיוחדות. בגדר נסיבות מיוחדות אלה, טענו המבקשים, לנסיבות אישיות, משפחתיות, כלכליות, מסוגלות הורית מוכחת.
32. לטענת ב"כ היועמ"ש לממשלה החלטת הועדה סבירה וראויה ואין מקום להתערב בה; מתן משקל סגולי רב לשיקול הגיל מהווה הסדר ראוי, מאוזן, ענייני ומקצועי עונה לתכליות מוסד הפונדקאות. לפיכך, אין לאשר את התובעים כהורים מיועדים, וממילא לדחות את בקשתם לאישור הסכם לנשיאת עוברים.
גדר המחלוקת
33. הצדדים אינם חלוקים בצורך בקביעת אמות מידה פרטניות לכשירות מועמדים להורים מיועדים בהליך פונדקאות. הם גם לא חלוקים על חשיבות ורלוונטיות הקריטריונים המנחים שגיבשה הועדה (סעיף 12.31 לסיכומי התובעים, סעיפים 16, 22 לסיכומי הנתבעת).
34. סלע המחלוקת מתמקד בשאלה מהו משקלו הסגולי של שיקול הגיל, כשממשקל סגולי זה ייגזר משקלם הסגולי של הנסיבות החריגות, אשר התקיימותן תצדקנה סטייה מכלל הגיל והיותם הורים לילדה נוספת.
דיון
35. "הבה לי בנים ואם אין מתה אנוכי" ביקשה רחל ויעקב השיבה: "התחת אלוהים אנוכי כי מנע ממך פרי בטן" (בראשית ל', פסוק א'). "אותו צורך נפש עמוק וקמאי להורות" הבוער בנפשו של אדם מראשית הימים "ואיננו אכל" הוא מושא תביעתם של התובעים לאישורם כ"הורים מיועדים" להליך פונדקאות (ראה: ע"ע (ארצי) 141/07 פלוני נ' שרותי בריואת כללית, ניתן ביום 4.11.08, פורסם במאגר המשפטי נבו; בג"צ 2458/01 משפחה חדשה נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פ"ד נז(1) 419, בעמ' 445, (להלן: "בג"צ 2458/01" (להלן: "פרשת משפחה חדשה").
36. כידוע הזכות לחיי משפחה ולמימוש הורות בדרך טבעית הוכרה בפסיקה כזכות חוקתית הנגזרת מכבוד האדם וכן מהגשמת הזכות לאוטונומיה אישית ולמימוש עצמי (ראה: דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ(4) 661, בעמ' 682 (להלן: "פרשת נחמני"); ע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, פ"ד נו(4) 872, 894; בג"צ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הפנים, ניתן ביום 14.5.06, פורסם במאגר המשפטי נבו). וכדברי השופטת פרוקצ'יה בערך כבוד האדם:
"טמונה זכותו של אדם לאוטונומיה אישית ולהגשת עצמיותו במסגרת הבאת ילדים לעולם" ו"במידרג זכויות האדם החוקתיות, לאחר ההגנה על הזכות לחיים ולשלמות הגוף, באה ההגנה החוקתית על הזכות להורות ולמשפחה. הזכות לשלמות הגוף נועדה להגן על החיים. הזכות למשפחה היא הנותנת משמעות וטעם לחיים... זכות זו ניצבת, איפוא, במדרגה נעלה במדרג זכויות האדם החוקתיות. היא קודמת בחשיבותה לזכות הקניין, לחופש העיסוק, ואף לצנעת הפרט... היא משקפת את תמצית הווייתו של האדם, ואת התגלמות הגשמת עצמיותו" (בג"צ 2245/06 דוברין נ' שירותי בתי הסוהר, ניתן ביום 13.6.06, פורסם במאגר המשפטי נבו).
37. במרכז הזכות המצויה זכותו הטבעית והראשונית של כל אדם להביא צאצאים לעולם ולהחזיק בהם. כדברי כב' הנשיאה בייניש "זהו הגרעין הקשה" של הזכות החוקתית לחיי משפחה ולהורות" (בג"צ 4293/01 משפחה חדשה נ' שר העבודה והרווחה, ניתן ביום 25.2.07, פורסם במאגר המשפטי נבו, (להלן: "בג"צ 4293/01").
38. ואולם, הזכות להורות נתפסת כחירות שאין מולה חובה משפטית של השלטון לפעול באופן אקטיבי כדי לאפשרה וכדי לממשה (ראה: דנ"א 2401/95, "פרשת נחמני", בעמ' 682, 780-781, 790; "פרשת משפחה חדשה", בעמ' 448). עם זאת, יודגש, כי אמירות אלה נאמרו בפרשת נחמני בהקשר של יחסים בין שני פרטים בני הזוג לשעבר ולא בהקשר של יחסים בין הפרט לשלטון (שם, בעמ' 726); גם "בפרשת משפחה חדשה" מציין כב' השופט חשין כי אין העניין לפניו בהטלת חובות כלשהן על המדינה או על צד שלישי כלשהו (שם, בעמ' 449). ואמנם, בבג"צ 4293/01 בעמ' 46, מציינת כב' הנשיאה בייניש, כי ספק אם אמירות אלה חלות בעניין שלפניה באותה עוצמה בה נאמרו בפרשת נחמני הנ"ל.
39. במהלך השנים התפתחו טכניקות הולדה מלאכותיות המאפשרות לבני אדם החפצים להיות הורים, אך אינם מסוגלים להוליד ילדים בדרך הטבע, להגשים את שאיפתם. כזה הוא הליך הפונדקאות המוסדר בחוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור ההסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו – 1996 (להלן: "חוק הפונדקאות ו/או החוק"). במסגרתו של ההליך נושאת אישה (פונדקאית) ברחמה עובר שמקורו בביצית מופרית, ובבוא העת יולדת היא את העובר כילד חי ומוסרת אותו להוריו או למי מהוריות הגנטיים (ראה פסק דינו של כב' השופט חשין "בפרשת משפחה חדשה", בעמ' 428 – 429).
40. בפסיקה ובספרות הובעה הדעה כי הליך הפונדקאות קרוב יותר להורות טבעית. וכדברי כב' השופט חשין "בפרשת משפחה חדשה", בעמ' 448):
"... תהליך של פונדקאות – שלא כאימוץ, קרוב מאד להורות טבעית ומשתלשל הוא במישרין מן ההורות הטבעית המבטאת את האוטונומיה של היחיד."
(ראה גם: פ' שיפמן, דיני המשפחה בישראל, כרך ב' (תשמ"ט), בעמ' 151).
ואם כך, "...מתבקשת הפחתה של מידת התערבות פחותה יותר של השלטון באוטונומיה של הרצון הפרטי" (ראה: בג"צ 4293/01, בעמ' 38).
ואולם, אין בחוק הוראה בדבר קיומה של חובה פוזיטיבית של המדינה לסייע במימוש רצונותיו של היחיד לממש זכותו להורות באמצעות הליך פונדקאות.
41. בית המשפט העליון אף נמנע מלהכריע בשאלה האם הזכות למשפחה ולהורות כוללת בהיקפה הפנימי את השאיפה להביא לעולם ילד באמצעות טכניקות מלאכותיות של הולדה והסכמי פונדקאות (ראה: "פרשת משפחה חדשה") או באמצעות מוסד האימוץ (ראה בפסק דינה של כב' הנשיאה בייניש: בג"צ 4293/01, בעמ' 47 (דעת הרוב)).
42. סיכומם של דברים, במצב המשפטי כיום לא קיימת זכות, לא כל שכן זכות חוקתית, לפונדקאות. לכל היותר יש לאנשים המבקשים לממש את זכותם להורות בהליך פונדקאות אינטרס וציפייה לגיטימיים.
43. עיון בהצעת החוק ובחוק מלמד כי המחוקק ביקש להסדיר את השימוש בפונדקאות בגבולות ומגבלות (ראה: מבוא להצ"ח הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו – 1995, בעמ' 259:
"החוק המוצע בזה בא להתיר הסכמים לנשיאת עוברים בסייגים שונים ובצורה מבוקרת"). כך, סעיף 2 לחוק דורש כתנאי לביצוע ההליך קיומו של הסכם בכתב בין "האם הנושאת" (הפונדקאית) לבין "ההורים המיועדים" ואישור ההסכם ע"י ועדת האישורים. את ההסכם מאשרת, בתנאים או לא מאשרת, ועדה סטטוטורית לה שיקול דעת רחב וגמיש (ראה: סעיף 5 לחוק, דו"ח הועדה הציבורית מקצועית לבחינת הנושא של הפריה חוץ גופית, תשנ"ד – 1994, עמ' 40, סעיף 7.5 (להלן: "דוח ועדת אלוני")).
44. מדובר בוועדה בת שבעה חברים ובהם רופאים, פסיכולוג, עובד סוציאלי, נציג ציבור משפט ואיש דת (סעיף 3 לחוק). ראוי להדגיש, כי אן המדובר בוועדה בעלת אופי טכני או מנהלי בלבד המקבלת בקשה ומאשרת אותה כאשר כל המסמכים צורפו והוגשו כדין (ראה דורית שפירא ויוסף שפירא, עשור לחוק ההסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), תשנ"ו – 1996: המצוי והרצוי, רפואה ומשפט, גיליון מס' 36, יוני – 2007). זוהי ועדה רב מקצועית, אשר הרכבה נועד להבטיח בחינה מקיפה של כל ההיבטים הרלוונטיים לעיין אישור הסכם לנשיאת עוברים, ובפרט כשמדובר בנושא המעורר סוגיות ערכיות, מוסריות, חברתיות, ומצפוניות (ראה: דברי הסבר לסעיף 3 בהצ"ח הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו – 1995; דו"ח ועדת אלוני, עמ' 40).
45. הועדה דנה בבקשות המוגשות לה ומחליטה בהן עפ"י אמות מידה מקדמיות מסוימות הקבועות בחוק (סעיפים 1, 2, 4 לחוק). בנוסף, במהלך שנות פעילותה גיבשה הועדה הנחיות פנימיות באופן הדרגתי, תוך כדי הפעלת הסמכות, ממקרה למקרה, אשר גם על בסיסן נבחנות הבקשות (ראה: הנחיות משרד הבריאות, מידע כללי הנוגע לתהליך (נספח א')), "תנאים להתאמה לתהליך אשר גובשו ע"י הוועדה בהתאם לניסיון שנצבר במשך שנות פעילותה ומדיניות הועדה שגובשה בעקבות זאת".
46. אחת מאותן הנחיות היא ההנחיה בעניין גיל ההורים המיועדים. בעבר גיל האם המיועדת לצורך הסדר פונדקאות היה לכל היותר 48 שנה.
בעניין זה חל שינוי, וכיום ההנחיה קובעת:
"2. גילם של בני הזוג יילקח בחשבון על ידי ועדת האישורים בעת בחינתה את מידת התאמתם לתהליך. ככל שגילם של ההורים המיועדים גבוה מגיל ההורות הטבעי והמקובל (48 – 50) יעלה משקלו של פרמטר זה במסגרת כלל שיקולי הועדה באשר להתאמת ההורים המיועדים" (להלן: "כלל הגיל ו/או הכלל").
בהתאם להנחיה הועדה:
"... תתחשב בגיל ההורים המיועדים לצורך אישור מועמדותם לפונדקאות, כאשר נקודת המוצא תהיה גיל ההורות הטבעי והמקובל. הגיל אינו מהווה תנאי סף, אלא שיקול המובא בחשבון לבחינת ההתאמה, כאשר לצורך זה, גיל ההורות הטבעי מהווה נקודת מוצא" (ההדגשה במקור – ח.ר.ר) (בג"צ 4293/01, בעמ' 37).
47. עינינו רואות, כי הגיל אינו מהווה תנאי סף או תנאי גורף אלא משמש נתון הנשקל לצורך קביעת ההתאמה לתהליך. משקלו של הגיל מתעצם במסגרת כלל שיקולי הועדה, אך הוא אינו בבחינת אמת המידה היחידה הראויה או המכריעה. מכיוון שההנחיה אינה קובעת רף מרבי ואינה מגבילה את הפרשי הגיל, אלא מדובר בשיקול דעת של הועדה המוסמכת, אזי במקרים המתאימים יכולה הועדה לסטות מאמת המידה האמורה. ולראיה, עפ"י נתונים שנמסרו באמצעות ב"כ היועמ"ש לממשלה ביום 9.6.09, בעבר כבר היו שישה מקרים בהם ניתן אישור עקרוני מהוועדה להתקשר בהסכם, כאשר האישה הייתה בגיל 51 ומעלה.
48. בטרם ניכנס לגופו של עניין, נזכיר כי ככלל ביהמ"ש יטה להימנע מלהתערב בשיקול דעתה של הרשות הציבורית. נטייה זו תגבר ביתר שאת, מקום בו ההחלטה הנבחנת – כפי שבעייננו – מצויה בתחום המומחיות המקצועית של הרשות. התערבות שיפוטית בהחלטה שמורה למקרים חריגים ביותר, בהם הרשות נתפסה לשיקולים בלתי סבירים או לא הביאה בחשבון שיקולים רלוונטיים (ראה: בג"צ 241/60 מנצור תופיק כרדוש נ' רשם החברות, פ"ד טו 1151, 1164; בג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד לה(1) גדול. 421, 437 – 438).
49. כאמור לעיל, במועד הגשת הבקשה לראשונה (1.1.06) היו התובעים, בגילאים מתקדמים: התובעת ילידת 4.7.52 הייתה כבת 53 וחצי; והתובע, יליד 1947, היה כבן 58. כיום התובעת בת 57 ושבעה חודשים והתובע כבן 63.
50. לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים השתכנעתי כי המשקל הרב שנתנה הוועדה לשיקול הגיל בנסיבות העניין הינו ראוי, מאוזן, ענייני ומקצועי העונה לתכליות מוסד הפונדקאות. ואבאר:
א. כאמור בפונדקאות עניין לנו בתכנון הבאתו לעולם של ילד שטרם נולד כדי להגשים ציפיותיהם של אנשים להיות הורים. ציפייה לגיטימית זו אינה עומדת לבדה. לצידה עומדת "טובת הילד" (בעניין זה ראה ע"א 4736/94 אנג'ל ואח' נ' היועמ"ש לממשלה, [פורסם בנבו] תק-על 94 (3) 319, בעמ' 322, שם נאמר כי החוק הישראלי מכיר ב"אינטרס ... הנעוץ בהגנה על הקטין שיוולד...").
אמנם, החוק מדבר בלשון "טובת הילד" בין לפני מעשה ההפריה ובין לאחר הלידה (ראה סעיפים 5(א)(2)(3), 11(ב), 13(א) לחוק; פרופ' מיכאל קורינלדי, "לשאלת הפונדקאות בישראל – הערות אחדות בשולי חוק הסכמים לנשיאת עוברים, תשנ"ו – 1996 ודו"ח ועדת אלוני", המשפט ג', בעמ' 69). אולם, סבורני כי רטוריקה של "טובת הילד" כדי להצדיק ייחוס מתן משקל רב לפרמטר הגיל היא בעייתית. לעניין זה יפות, על דרך ההיקש, שאלותיו הרטוריות של פרופ' שיפמן לעניין טובת הילד במשפחה חד-הורית:
"... בהזרעה מלאכותית עניין לנו בתכנון הבאתו לעולם של ילד שטרם נולד כדי להגשים ציפיותיהם של אנשים להיות הורים. האם ניתן לקבוע קטגוריות כי עבור אותו ילד נוח לו שלא יוולד יותר משיוולד? האם מצבו של אותו ילד יהיה בהכרח כה אומלל, אך באשר נולד למשפחה חד-הורית, וכיוון שכך חובה עלינו מראש למנוע הבאתו לעולם?" (פנחס שיפמן, דיני המשפחה בישראל, כרך ב, בעמ' 156).
משכך, ולמרות שהחוק נוקט בלשון "אחריות הורית" רק מרגע הלידה (סעיף 10(א) – "(א) עם לידתו יהיה הילד במשמורת ההורים המיועדים ויחולו עליהם כלפיו האחריות והחובות של הורה כלפי ילדו"), לדעתי ראוי ורצוי לבחון גם את הציפייה של אנשים להיות הורים כנגד הערך של "אחריות הורית", זאת למרות שאנו מצויים בשלב של טרם הורות. ודוק, " "אחריות הורית" – מונח רחב יותר מ"מסוגלות הורית" " (עמ' (חיפה) 384/06 ו' א' נ' ו' (ז') מ', [פורסם בנבו] ניתן ביום 28.3.07, בעמ' 9, כב' השופט עמית), והדברים משתלבים בשיח החדש המדבר על הכרה בעיקרון האחריות ההורית כמחליף את המנוח "זכויות הוריות" בו נקט המשפט בעבר, כדי לצמצם את האפשרות לפגיעה בטובתם של ילדים מתוך הכרה בזכויות הוריות (בעניין זה ראה דו"ח הועדה לזכויות הילד,
http:// www.justice.gov.il /MOJHeb/ Subjects/Subjests Alpaim Vearrba/ Zchuyot Yeled B.htm).
על ידי שימוש ברטוריקה של "אחריות הורית", ניתן לבחון את יכולתם של ההורים המיועדים לממש את אחריותם כלפי הילד שייוולד לאורך ציר הזמן כשיקול רלוונטי. והרי יחסי הורות הם יחסים צופים פני עתיד ונמשכים לאורך שנים רבות, ולפחות עד גיל 18. לפיכך, כדי להבטיח את זכותו של הילד שייוולד לחיות, לגדול ולהתפתח במסגרת תא משפחתי חם ומסגרת שלמה לאורך שנות ילדותו, נערותו ובחרותו, יש להבטיח, כדברי כב' השופטת פרוקצ'יה (דברים שנאמרו בהקשר לאימוץ אך יפים לענייננו) "... הסתברות טובה לאופק חיים ואופק בריאות..., ההולכים וקטנים עם ההתקדמות בגיל... " (בג"צ 4293/01, בעמ' 32). סבורני, איפוא, כי הגבלת הגיל משיגה איזון בין השיקולים הסותרים.
ב. חוק הפונדקאות נועד כדי לאפשר גישה "לטכנולוגית קצה" לנשים בגיל הפריון הסובלות ממצב פתולוגי המונע בעדן מללדת. בדרך זו "עוקפים" את הבעיה הרפואית באמצעות תחליף מלאכותי המשיג את "המטרה והכלים או את התוצאה אשר המערכת הפגועה אמורה הייתה להשיג או לתת (ראה: ד"ר יוסי גרין, "משפט ורפואה יחסי חולה – רופא", חושן למשפט, תשס"ג – 2003 , עמ' 533, 583). מטעם זה קבעה הוועדה, כי גיל ההורות הטבעית הוא נקודת המוצא בהכרעותיה. אמנם נקודת מוצא זו אינה בהכרח נקודת הסיום, אולם סטייה ממנה מצריכה נסיבות כבדות משקל, כאשר המשקל עולה ככל שהסטייה מגיל ההורות הביולוגית עולה.
ג. כדברי כב' השופטת פרוקצ'יה אין בחקיקה קוהרנטיות בין מוסדות במשפט "...המבקשים ליתן פיתרון לצורך הטבעי של האדם בהגשמת זכותו להורות, כגון אימוץ ילדים והפריה חוץ גופית" (בג"צ 2458/01, בעמ' 480). כך, למשל, הזכאות לטיפולי פוריות במסגרת סל הבריאות עפ"י חוק ביטוח בריאות ממלכתי, התשנ"ד – 1994, ניתנת בהתאם לתנאים מסוימים, כאשר לענייננו רלוונטיים הדברים הבאים: עד גיל 45 ניתן לבצע הפריה חוץ גופית מביציותיה של האישה, לאחר מכן יעשה שימוש בתרומת ביציות מקסימום עד לגיל 51 (פורסם באתר האינטרנט BEOK.CO.IL, הריון ולידה); באימוץ הפנים ארצי הסדר פער הגילאים עומד על 43 שנה למבוגר מבני הזוג המבקשים לאמץ (כלל 3.7 לנוהל אישור הורים מועמדים לאימוץ, כפי שתוקן ביום 1.6.00, בג"צ 4293/01, עמ' 39); באימוץ הבין ארצי הסדר פער הגילאים עומד על 48 שנה (סעיף 4(ב)(1)) לכללים והנחיות מקצועיות לפעולת עמותה מוכרת לאימוץ ילדים ממדינות חוץ, כאשר ועדת הערר הפועלת מכח סעיף 36 א לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א –1981, מוסמכת לשקול בקשה לחריגה ממנו באימוץ בין ארצי בנסיבות מיוחדות.
בהשוואה למצב הדברים המובא לעיל, הרי שחוק הפונדקאות קובע מגבלת גיל ליבראלית יחסית, בפרט כאשר כרוכה בו "... חריגה מן האימהות הקונבנציונאלית שהיא דרמטית יותר מבהפריה חוץ גופית" כב' השופטת שטרסברג כהן, בבג"צ 2458/01, בעמ' 466).
ד. אף שניסוח הכלל בעניין זה אינו בהיר, נראה כי שיקול הגיל נוגע לאחד מבני הזוג בלבד, זאת כעולה בעקיפין ממידע שנמסר באמצעות ב"כ היועמ"ש לממשלה ביום 9.6.09.
ה. הכלל משקף תפיסה חברתית מקובלת המושפעת, בין היתר, מפער הגילאים המרבי בהולדה טבעית "... הנע, דרך כלל, בין 20 ח – 35 שנים" (בג"צ 4293/01, בעמ' 37).
51. המוטעם מהמקובץ, החלטת הוועדה נופלת למתחם הסבירות.
52. משכך, נותר לנו לבחון האם התובעים הציגו נסיבות חריגות המצדיקות סטייה ממגבלת הגיל והמגבלה לפיה אינם חשוכי ילדים?
53. כאמור הועדה בוחנת התאמה להליך הפונדקאות.
במקרה דנן בחנתי את הנסיבות המיוחדות שהציגו התובעים: נסיבות אישיות – התובע כהן, התובעים אנשים דתיים המבקשים לממש את מצוות 'פרו ורבו' ועלו לשם כך ארצה; נסיבות משפחתיות – טובת הבת ג' שלא להיוותר בת יחידה, התובעים נהנים מתמיכה משפחתית נרחבת; מצבם הכלכלי שפיר; מחזיקים בעוברים מוקפאים (שלב מתקדם יותר שכן האישור אמור להינתן לפני ההפריה); בעלי מסוגלות הורית מוכחת; ההכרה החברתית במשפחות "לא נורמטיביות".
יוטעם, כי מצבם הכלכלי אין בו כדי להטות את הכף, באשר אינו תנאי הכרחי לצורך התאמה להליך פונדקאות.
גם לעניין המסוגלות ההורית – ההתאמה לתהליך אינה מותנית בקריטריון זה, לא עפ"י חוק ולא עפ"י קווי המדיניות שגיבשה הועדה.
בענייננו המסוגלות ההורית של התובעים היא נתון מוכח עפ"י חוו"ד מומחית ביהמ"ש, לכן לא ניתן להתעלם ממנה. למרות זאת, לטעמי, אין בה די לאור שיקול האחריות ההורית כנ"ל (ראה סעיף 49).
גם בנסיבות האישיות והמשפחתיות שהוצגו לא מצאתי משקל כדי להטות את הכף לטובת התובעים.
54. השתכנעתי כי הועדה הפעילה את שיקול דעתה המקצועי המושתת על ידע והיכרות עם תחומי המומחיות הרלוונטיים. על פניו אופי וטיב ההחלטה, והשיקולים המקצועיים הנשקלים בגדרה מכתיבים ריסון שיפוטי והימנעות מהתערבות בשיקול בדעת הועדה.
55. לעניין טענת האפליה – לטענת התובעים הם הופלו לרעה מול זוגות אחרים שאינם חשוכי ילדים ובקשתם אושרה ע"י הוועדה.
הלכה פסוקה היא, כי "...הענקת יחס שונה לפרטים או למוסדות שאין ביניהם שוני רלוונטי לעניין הנדון מהווה הפליה פסולה, ומקום עילה להתערבות שיפוטית" (ראה: בג"צ 727/00 ועד ראשי הרשויות המקומיות הערביות בישראל נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד נו(2) 79, 88). ברם, לא אחת נקבע בעבר, כי שוויון אין משמעו זהות. עקרון השוויון המהותי "מבוסס על תפיסה של רלוונטיות במובן זה שאין מקום להבחנה בין אנשים או בין עניינים מטעמים לא עניינים, ובה בעת ניתן להבחין ביניהם מטעמים רלוונטיים" (ראה: בג"צ 6051/95 רטנק נ' בי"ד הארצי לעבודה, פ"ד נא(3) 289, 312).
עפ"י המידע שנמסר באמצעות ב"כ היועמ"ש לממשלה ביום 9.6.09, תשעה זוגות אשר להם שני ילדים ויותר קיבלו מהוועדה אישור עקרוני להתקשר בהסכם. בכל אותם מקרים מדובר בזוגות בהם האישה הינה צעירה מתחת לגיל 45, ברובם אף מתחת לגיל 40. וראה בעניין זה גם דברי ד"ר ידווב (פרוטוקול מיום 11.8.08, עמ' 8, ש' 8 – 9ף 13).
ואם כך, בוודאי שניתן לומר כי קיים שוני רלוונטי בין התובעים לבין זוגות אלה. לפיכך נשמט הבסיס מתחת לטענת האפליה.
56. לפיכך, בנסיבות העניין, ולמרות האמפטיה הרבה לתובעים, הגעתי למסקנה, כי אין מקום להתערב בהחלטת הוועדה.
סוף דבר
57. אשר על כן, אני קובעת כדלקמן:
א. התביעה בתמ"ש 26140/07 – נדחית.