17. למען הסר ספק אבקש להבהיר, כי איני סבור שגישת התובע בדבר המשמעות שיש ליתן לזהות הצדדים, שעה שנבחן סיווגו של הסדר אם אנכי הוא או אופקי, משוללת יסוד.
אדרבה, סבורני כי שאלת הסיווג תלוית נסיבות היא ואכן טיב היחסים בין הצדדים נלקח אף הוא בחשבון לצורך בחינה כזו. לדוגמה: ייתכן מקרה בו מתחרים אופקיים יכרתו הסכמים בעלי מאפיינים אנכיים על מנת להימלט מהוראות ס' 2(ב) לחוק. אכן, על בתי המשפט מוטלת החובה לבחון היטב את מהות ההסכם גם בפרספקטיבה של היחסים בין הצדדים לו, בטרם יוכרע אם יש לסווגו כהסדר אנכי או אופקי. מכל מקום וכפי שפירטתי לעיל, בנסיבות תיק זה אינני סבור כי יש לסווג את המערכת ההסכמית כהסדר אופקי.
18. עוד אציין בשולי הדיון, כי לא מצאתי להכריע בטענת התובע לפיה אף אם המערכת ההסכמית תסווג כאנכית, מדובר בהסכמים בעלי מאפיינים חריגים בחומרתם התחרותית, ולפיכך יש לבחון בעניינם את הוראות ס' 2(ב) לחוק, חרף היותם אנכיים. זאת שכן, השאלה האם להותיר פתח לבחינתם של הסדרים אנכיים חריגים בפרספקטיבה של ס' 2(ב) לחוק, נותרה בצ"ע בהלכת שופרסל, ובנוסף לכך, כיוון שאני סבור כי ההסדרים בענייננו נופלים בגדרי ס' 2(א) לחוק, אזי בין כך ובין כך אין עוד צורך להידרש לשאלת תחולתן של הוראות ס' 2(ב).
19. מכל מקום וכאמור לעיל, סבורני כי ההסכמים מושא התיק הינם הסדרים כובלים לפי ס' 2(א) לחוק ההגבלים, ולכך אפנה עתה.
20. ס' 2(א) לחוק קובע ארבעה מבחנים להגדרת "הסדר כובל" (ראו בין היתר הלכת טבעול, עמ' 9; הלכת שופרסל, פס' ל"ב):
א. הסדר. ב. בין בני אדם המנהלים עסקים. ג. לפחות אחד הצדדים מגביל עצמו (יסוד ההגבלה/הכבילה). ד. באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות (כלומר, קיים פוטנציאל לפגיעה בתחרות. מבחן זה מכונה בשם – "מבחן העלילות").
21. באשר לפרשנות יסודות הסעיף, קבע ביהמ"ש העליון בהלכת שופרסל (פס' מ"ח) את הכללים הבאים:
"לסיכום חלק זה, יש לפרש את יסודות עבירת ההסדר הכובל לפי סעיף 2(א) באופן הבא:
"הסדר" – יש ליתן ליסוד זה פרשנות מרחיבה, שתכלול גם רמה נמוכה של תיאום כמו קריצת עין או כל הבנה אחרת, תוך מתן חשיבות מוגבלת, אם בכלל, לדרישת המסוימות החוזית, נוכח השוני המהותי שבין "הסדר" ל"חוזה";
"כבילה" – יש להעניק משקל מופחת ליסוד זה כיון שאינו תורם לבחינה תחרותית מהותית של ההסדר הקונקרטי;
"עלילות" – יש לפרש יסוד זה באופן תכליתי ולהימנע מפרשנותו הדווקנית, וכן אין חובה לערוך ניתוח שוק בכל מקרה ומקרה כדי להראות כי יסוד זה מתקיים – כל מקרה ייבחן לגופו".