בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ת"א 2407-06-09 כסלו נ' "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ
ת"א 40006-06-10 הישראלית בע"מ נ' כסלן
בפני כבוד השופט, סגן הנשיאה יעקב שינמן
התובע אליהו כסלו
ע"י ב"כ עוה"ד אייל רוזן
נגד
הנתבעת "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ
ע"י ב"כ עוה"ד טל מישר, ברק נ. שוורץ
ממשרד עורכי הדין אגמון ושות' רוזנברג הבהן ושות'
פסק דין
עניינה של תביעה זו והתביעה שכנגד, במערכת הסכמית שנכרתה בשלהי המאה הקודמת, בין מר אליהו כסלו ( להלן: "מר כסלו" או "התובע") נכה צה"ל אשר זכה (ללא מכרז) בחלקת קרקע לטובת הקמת תחנת תדלוק, לבין "דלק, חברת הדלק הישראלית בע"מ" (להלן: "דלק" או "הנתבעת").
ליבת המחלוקת נוגעת לטענות התובע, כי מדובר בהסדר כובל לפי חוק ההגבלים העסקיים התשמ"ח-1988 (כיום – חוק התחרות הכלכלית. להלן: "חוק ההגבלים" או "החוק") וכי מדובר בחוזה אחיד המכיל תניות מקפחות לפי חוק החוזים האחידים התשמ"ג-1982 (להלן: "חוק החוזים האחידים").
על בסיס טענות אלו התבקש סעד הצהרתי המורה על בטלות המערכת ההסכמית וסעד כספי בגובה 6,000,000 ₪ (אשר הועמד במסגרת הסיכומים ע"ס 4,391,000 ש"ח).
במסגרת התביעה שכנגד התבקש בעיקר צו עשה לאכיפת המערכת ההסכמית שנכרתה בין הצדדים.
רקע כללי:
1. ביום 7.9.1965 החליטה מועצת מקרקעי ישראל כי מינהל מקרקעי ישראל (כיום "רשות מקרקעי ישראל". להלן: "המנהל") יקצה לנכי צה"ל אשר יומלצו לכך ע"י אגף השיקום במשרד הביטחון (להלן: "אגף השיקום"), קרקעות ללא מכרז לטובת הקמת תחנות תדלוק, וזאת כחלק מהמאמץ לשקם אותם ולדאוג לרווחתם. בהמשך להחלטה זו, בשנת 1968 הוקמה וועדה בראשות היועמ"ש למשרד הביטחון, מר יוסף צ'חנובר (להלן: "ועדת צ'חנובר") על מנת שזו תבחן את הליכי הקצאת הקרקעות לנכי צה"ל. ביום 9.1.1972 פרסמה ועדת צ'חנובר את המלצותיה. הוועדה קבעה כי נכי צה"ל מתקשים למצוא את המימון הדרוש להקמת תחנות התדלוק ולפיכך המליצה הוועדה כדלהלן: הקרקעות יוקצו באופן אישי לנכי צה"ל שיומלצו לכך ע"י אגף השיקום. תחנת הדלק תוקם במימון חברת הדלק בלבד, ולשם הבטחת זכויות חברת הדלק אשר השקיעה בהקמת התחנה, יחכיר הנכה את התחנה לחברת הדלק בחכירת משנה. הוצע כי המנהל ירכז הכנתם של הסכמים סטנדרטיים לביצוע החכירה וחכירת המשנה, ואגף השיקום ירכז הכנתם של הסכמים סטנדרטיים להפעלת התחנה בידי הנכה (ראו עמ' 9-10 לדו"ח ועדת צ'חנובר. מצורף כנספח 5 לכתב ההגנה מטעם חברת דלק). לפי המופיע בעמדת היועמ"ש משנת 2008 (ס' 49-52 ו-75. מצורף כנספח כט לתצהיר כסלו. להלן: "עמדת היועמ"ש 2008"), המלצת הוועדה לערוך הסכמי חכירה אחידים יושמה, אך ההמלצה לערוך הסכמי הפעלה אחידים לא יושמה.
2. בטרם אמשיך בתיאור הרקע הכללי לסוגיית תחנות הנכים ולשם הבהרת התמונה, אציג בקצרה את פניו של משק הדלק הישראלי, בדגש על ההתפתחויות שהחלו בסוף שנות השמונים של המאה הקודמת;
מאז קום המדינה, משק הדלק לא היה נתון לתחרות ונשלט כולו הלכה למעשה, בידי שלוש חברות הדלק, בפיקוח הדוק של הממשלה. חברת פז חלשה על 45% של השוק, חברת דלק על 30% וחברת סונול על 25%.
מינהל הדלק במשרד האנרגיה הכתיב:
א. את מחיר מוצרי הנפט שנמכרו ע"י בתי הזיקוק לספקיות הדלק ("שער בז"ן");
ב. את המחיר המירבי למכירת הדלק למפעילי התחנות ("מחיר לתחנה" או "מחיר מתקן") ואת המחיר המירבי למכירת הדלק לצרכן ("מחיר לצרכן").
המחירים השונים נקבעו על בסיס חישוב ההוצאות של כל אחת מחוליות האספקה הנ"ל במטרה להותירן עם רווח ראוי עבור מלאכתן.
ביום 13.11.1987 קיבלה הרשות הלאומית לאנרגיה החלטה להנהיג רפורמה במשק הדלק אשר מטרתה הייתה פתיחה הדרגתית של שוק הדלק לתחרות חופשית.
כתוצאה מהחלטה זו נכנסו אט אט לשוק הדלק ספקיות נוספות על שלוש החברות הוותיקות. בשנת 1993 ביצעה המדינה צעד משמעותי נוסף למען פתיחת שוק הדלק לתחרות, והחליטה להסיר את הפיקוח על מחירי הדלק למפעילים-המחיר לתחנה, ועל חלק ממחירי הדלק לצרכן (כגון סולר וחלק ממוצרי הבנזין, אך לא על בנזין 95 אוקטן ו-96 אוקטן שהיוו החלק הארי של סוג הדלק הנמכר בישראל).
3. ובחזרה לענייננו: במשך המחצית השנייה של המאה הקודמת נחתמו עשרות מערכות הסכמיות בין נכי צה"ל שזכו בקרקעות להקמת תחנות תדלוק, לבין שלוש חברות הדלק שפעלו במדינת ישראל באותה עת (פז, דלק וסונול). המתכונת ההסכמית תאמה לקווים הכלליים ששורטטו בדו"ח צ'חנובר, כאשר הנכה חכר את הקרקע מהמנהל בחכירה ראשית והחכיר אותה בחכירת משנה לחברת הדלק. כעת הנכה קיבל מחברת הדלק "רישיון" להפעלת התחנה, תוך שהוא מתחייב לרכוש את מוצרי הדלק אך ורק מחברת הדלק – חוכרת המשנה ובמחיר שתכתיב חברת הדלק.
משך השנים, נתקפו מערכות הסכמיות אלו פעם אחר פעם בפני בתי המשפט, כאשר נטען כי הן מהוות הסדר כובל כמשמעותו בחוק ההגבלים וכן חוזה אחיד המכיל תניות מקפחות כמשמעותם בחוק החוזים האחידים.
בתי המשפט המחוזיים נתנו דעתם על הסכמים אלו, ובמשך השנים נכתבו בעניינם מספר בלתי מבוטל של פסקי דין (בשינויים המחייבים שבין מקרה למקרה).
פסקי הדין לא היו אחידים בתוצאתם, אף שלטעמי, בנקודת הזמן הנוכחית ניתן כבר למצוא קו מנחה העולה מתוך רוב פסקי הדין שניתנו עד היום, ביחס לרוב השאלות שבמחלוקת, וכפי שיבואר עוד להלן.
ערעורים שהוגשו לבית המשפט העליון בגין פסקי דין אלו, נדחו או נמחקו פעם אחר פעם בהסכמת הצדדים, ולמיטב ידיעתי, עד לעת הזו לא קיימת התייחסות כתובה של בית המשפט העליון למעמדם המשפטי של המערכות ההסכמיות מושא ההליכים הנ"ל (ראו גם ע"א 1536/15 פז חברת נפט בע"מ נ' תחנת דלק חוואסה בע"מ, פס' 10 (פורסם בנבו, 08.02.2018) (להלן: ענין חוואסה).
4. ביום 28.6.1993 פרסם הממונה על ההגבלים העסקיים דאז (כיום – הממונה על התחרות. להלן: "הממונה") הודעה מכוח ס' 43(א) לחוק ההגבלים לפיה, הסכמי הבלעדיות הנהוגים בין חברות הדלק לבין בעלי התחנות הינם הסדרים כובלים אסורים לפי חוק ההגבלים. יצוין במאמר מוסגר, כי כבר בשנות ה-60 של המאה הקודמת הממונה הביע עמדה דומה ביחס להסכמי הבלעדיות (ראו עמדת היועמ"ש 2008, פס' 10 והלאה), אולם העניין נשכח, ועד לשנות ה-90 פני השוק לא השתנו במובן זה.
מכל מקום, חברות הדלק הגישו ערר לבית הדין להגבלים עסקיים כנגד החלטת הממונה, ובמסגרת הדיון בפני בית הדין הגיעו חברות פז וסונול לפשרה עם הממונה לפיה תחנות הקשורות עמהן ב"הסכמי חכירה מקובלים" (אלו הוגדרו עפ"י הזכויות הקנייניות של ספקיות הדלק במקרקעי התחנה) ישוחררו מהסכמי הבלעדיות.
מאוחר יותר בעקבות בג"ץ 326/96 יוסף כספי ואח' נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, נ(5) 133 (1996) (להלן: "בג"ץ כספי") הגיע הממונה להסכם פשרה גם עם חברת דלק, ועל-פיו שוחררו חלק מתחנות הדלק מהסכמי הבלעדיות. הסכם הפשרה האחרון (בין הממונה לבין דלק) אושר בהחלטת ביה"ד להגבלים עסקיים.
בהתאם להסכמי הפשרה שנחתמו פרסם הממונה הודעות עדכון, תחילה ביחס לפז וסונול ולאחר מכן גם ביחס לדלק, לפיהן קביעתו בדבר היות הסכמי הבלעדיות הסדרים כובלים, לא תחול על תחנות דלק הקשורות בהסכם חכירה מקובל. יצוין, כי תחנות הנכים מאופיינות בהסכמי חכירה מקובלים ולכן עפ"י הסכם הפשרה קביעת הממונה לא חלה עליהן (ראו עמדת היועמ"ש 2008, פס' 23).
בהודעות העדכון צוין כי אין בהן כדי לפגוע בזכויות מי ממפעילי התחנות לטעון באופן פרטני בפני הערכאות המוסמכות כי המערכת ההסכמית שבינו לבין חברת הדלק הינה הסדר כובל אסור (ראו עוד: בג"ץ כספי עמ' 140-141).
5. יצוין כי בהקשרים שונים הובהר ע"י הממונה, כי הוא נותר איתן בעמדתו הראשונית בדבר היותן של תניות הבלעדיות "הסדרים כובלים", אלא שמטעמים פרקטיים החליט לחתום על הסכם הפשרה (ראו בג"ץ כספי פס' 30; בג"ץ 4501/14 עו"ד אלעד פרסקי נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, פס' 4-7 לפס"ד של כב' השופט סולברג (פורסם בנבו, 23.07.2015) (להלן: "בג"ץ פרסקי"); עניין חוואסה פס' 9).
ראוי לצטט כאן מדברי כב' השופט סולברג בעניין הדיסוננס שבין עמדתו ה"אמתית" של הממונה לבין עמדתו המוצהרת שהתקבלה משיקולים טקטיים (פס' 6 לפסק דינו בעניין פרסקי, אך ראו גם דבריו בפס' 7 שם): "רישומה של קביעה שעודכנה אינו נמחה כליל כאשר העמדה שביטאה ממשיכה לקבל ביטוי מוצהר. הסדר מוסכם המבטא דיסוננס בין עמדת הממונה לַאֲשׁוּרה, אשר זוכה לביטוי פורמלי (קיים הסדר כובל), לבין עמדתו הטקטית (נסיגה חלקית מקביעה בדבר הסדר כובל), כרוך במחיר. זאת, הן מצד זילות הדין, הן מצד תחושת הצדק ולמצער נראותו. בעוד הרשות דבקה בצעדי אכיפה נגד מפרים אחרים בגין הסדרים כובלים, נמנעת היא מכך בגזרה מסויימת חרף עמדותיה המוצהרות. הקביעה המקורית הביאה למידה מסוימת של אכיפה פרטית (תגובת הממונה, סעיף 55), אולם לכאורה קם ספק אם זו היוותה תחליף משמעותי לצעד רגולטורי, בשים לב להיקפה אל מול מספרן של תחנות התדלוק שהוחרגו, כ-300 במספר".
6. ביחס לתחנות הנכים נכתב בשני הסכמי הפשרה (ובדומה לכך גם בהודעת העדכון) כך: "לעניין התקשרות של חברת דלק בהסדרים המתייחסים לנכי צה"ל, כפי שהם נהוגים מעת לעת, עם מנהל מקרקעי ישראל ואגף השיקום במשרד הביטחון, ייקבעו כללים ייחודיים ההולמים את נסיבות המקרה, והכללים דלעיל כפי שהם לא יחולו עליהם".
7. להשלמת התמונה ולמיקוד סוגיית תחנות הנכים, אצטט מדברי ביהמ"ש העליון בבג"ץ כספי (פס' 28): "נושא אחר, שבשלב זה אין עילה להרחיב לגביו, הוא מהות ההסדרים הקיימים בין חברות הדלק לבין מפעילים מקרב נכי צה"ל. זהו, בעליל, נושא מיוחד ומורכב. בהסדר המוסכם נקבע, כי לעניין זה ייקבעו כללים ייחודיים. אך קביעה זו התייחסה רק להתקשרויות עתידיות. העותרים בבג"צ 326/96, המייצגים את עניינם של מפעילי תחנות מקרב נכי צה"ל, העמידו לבירור גם את ההתקשרויות הקיימות.
בלי להביע כל דעה בדבר צדקת טענותיהם, יש לומר כי השאלות שהועלו על-ידיהם ראויות לבירור. אך חוששני כי עניינם של עותרים אלה אינו יכול למצוא את תקנתו במסגרת הדיון בעתירות שלפנינו. המדובר במערכת יחסים מיוחדת ומורכבת, שזולת חברות הדלק והנכים עצמם מעורבים בה גם גורמים אחרים, בכללם מינהל מקרקעי ישראל ואגף השיקום במשרד הביטחון, והללו לא צורפו כמשיבים לעתירה בבג"צ 326/96. זאת ועוד: משהודה הממונה, במסגרת טיעונו לפנינו, כי שוכנע שנושא זה טעון בירור נפרד וכי בקרוב ייתן את דעתו לקיומו של הבירור הדרוש, מן הראוי ליתן לממונה שהות סבירה לבחון את הסוגיה פעם נוספת ולומר בה את דברו. פשיטא, שאם טיפולו הצפוי של הממונה בעניינם לא יביא עותרים אלה על סיפוקם, יהיה עליהם לשקול ולהחליט מה הם ההליכים שבידם לנקוט".
לסיום פרק זה יצוין, כי היועץ המשפטי לממשלה הביע אף הוא את עמדתו הביקורתית ביחס למערכות ההסכמיות שבין חברות הדלק והנכים בשתי הזדמנויות ועל פני עמודים רבים. לראשונה בעמדת יועץ שהוגשה לביהמ"ש העליון בשנת 2008 בעניינם של ע"א 4243/00 1393/02 9900/06 (מצ"ב כנספח כט לתצהיר כסלו), ולאחר מכן בשנת 2010 בעמדת יועץ שהוגשה במסגרת ע"א 9959/03 (מצ"ב כנספח ל' לתצהיר כסלו). יצוין כי עמדת היועמ"ש משנת 2010 לא נכתבה בעניינן הספציפי של תחנות הנכים, אך נכתב בה כי עמדה זו זהה במהותה לעמדת היועמ"ש משנת 2008 בעניינן של תחנות הנכים. עמדתו העקרונית של היועמ"ש היא כי הסכמים אלו הינם הסדרים כובלים אסורים לפי חוק ההגבלים, כי לאור זאת הם חוזים פסולים לפי ס' 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") וכי הם חוזים אחידים המכילים תניות מקפחות לפי חוק החוזים האחידים (ראו עוד עניין חוואסה, פס' 10).
ומכאן לתובענה שלפניי
הצדדים:
8. התובע - מר אליהו כסלו, הינו נכה צה"ל אשר נפצע ואיבד את שתי רגליו במסגרת שירות מילואים בלבנון בשנת 1985 בהיותו בגיל 42.
9. בהתאם להמלצת אגף השיקום זכה התובע לחכור מהמנהל חלקת מקרקעין בצומת רמות שברמת הגולן, וזאת בפטור ממכרז. המקרקעין בגודל 4,800 מ"ר ידועים כחלק מחלקה 1 בגוש 200000. תחנת התדלוק מושא התביעה ממוקמת על שטח של 1,500 מ"ר מתוך מקרקעין אלו.
10. הנתבעת - חברת "דלק" הינה חברה פרטית העוסקת בשיווק ומכירה של מוצרי נפט שונים, והיא חוכרת מהתובע את תחנת הדלק מושא התביעה בחכירת משנה.
11. בראשית שנות ה-90 של המאה הקודמת, לאחר שפעל התובע לשינוי ייעוד הקרקע והכשרתה להקמת תחנת דלק, נכרתה בין הצדדים מערכת הסכמית המורכבת משלושה הסכמים: הסכם בסיסי, הסכם חכירת משנה והסכם קמעונאי. הסכמים אלו הסדירו את היחסים בין הצדדים בצורה טיפוסית שהייתה נהוגה בין חברות הדלק לבין נכי צה"ל כמפורט לעיל, ובאופן קונקרטי כדלהלן: דלק הקימה את התחנה ובתמורה לכך חכרה את הקרקע מאת התובע בחכירת משנה למשך כל תקופת החכירה הראשית. חוכרת המשנה מינתה את התובע למפעיל התחנה, והוא התחייב לרכוש את מוצרי הדלק רק מחברת דלק למשך כל תקופת החכירה ובמחירים שייקבעו ע"י דלק. החכרת המשנה נועדה לשריין תניות אלו, כך שאם יפר הלקוח איזו מהן, תוכל דלק לסלקו מן המקרקעין.
12. עיקר המחלוקת בתיק זה כמו ביתר התיקים שעסקו בתחנות הנכים, נוגעת לחוקיותן של שתי התניות המתוארות בסיפא של הסעיף הקודם, אשר להלן יכונו בהתאמה "תניית הבלעדיות" ו"תניית הכתבת המחירים".
טענות התובע והנתבע שכנגד:
13. המערכת ההסכמית הינה הסדר כובל פסול:
מדובר בהסדר כובל אנכי ואופקי, והוא פסול הן לאור התקיימותן של החזקות החלוטות המופיעות בס' 2ב' לחוק ההגבלים, והן לאור פגיעתו בתחרות לפי ס' 2א' לאותו חוק.
14. תניית הבלעדיות (ס' 2 ב'), האוסרת על כסלו לרכוש ולשווק מוצרי דלק של חברות אחרות לכל אורך תקופת החכירה הראשית, לרבות הארכתה ככל שתהיה, מהווה כבילה הנוגעת "לחלוקת השוק, כולו או חלקו... לפי האנשים שעימם יעסקו" (ס' 2(ב) (3)) ו/או לסוג הנכסים שבעסק (ס' 2(ב) (4)), וזאת עפ"י קביעת כל פסקי הדין שעסקו בנושא הנדון. אפילו בהליכים שבפני ביה"ד להגבלים עסקיים המוסמך לאשר הסדרים כובלים (בניגוד לערכאה זו), תקופת הבלעדיות המקסימלית שאושרה הינה 6 שנים לכל היותר.
15. תניית הכתבת המחירים בשילוב תניית הבלעדיות מהווה הסדר כובל בהתאם לס' 2(ב)(1) לחוק ההגבלים. שלושה היבטים לכבילה זו:
א. הספק מכתיב לסוחר את המחיר לצרכן, וזאת באמצעות הכתבת מחיר מחירון גבוה מאד והשתתפות בהנחה ממחיר המחירון.
ב. ספק אחד (דלק) מכתיב למתחרהו הכבול אליו (כסלו) את המחיר לצרכן ואת מחיר התשומות. מדובר בכבילה אופקית בין מתחרים, שכן דלק מפעילה בעצמה מאות תחנות תדלוק.
ג. כאשר קיימת תניית בלעדיות נצחית, הכתבת מחירי התשומות של הרוכש מהווה "הכתבת מחיר" לפי ס' 2(ב) (1).