מעניינים בהקשר זה דברים שכתב כב' השופט רובינשטיין שנים לאחר שניתנה הלכת טבעול בע"א 10717/05 פלוריסט דה קוואקל ב.וו נ' ברוך חג'ג, פס' ד לפסק דינו (פורסם בנבו, 03.09.2013): "בשכבר הימים נדון בבית משפט זה עניין טבעול (דנ"א 4465/98 טבעול נ' שף-הים פ"ד נו (1) (2001) 56, ולפני כן בפסק הדין שקדם ע"א 6222/97 טבעול נ' מדינת ישראל פ"ד נב (3) (1998) 145). בשעה שנדון התיק כיהנתי כיועץ משפטי לממשלה, וזכורני כי עמדתי האינטואיטיבית הערכית מתחילה היתה כעמדת השופט טירקל, קרי, מתן משקל לערכי ההגינות והיושר; ואולם, שוכנעתי על-ידי חברי בייעוץ המשפטי ובפרקליטות כי עניין התחרות צריך לגבור באותו מקרה, באיזון דאז, וזו העמדה שהגשנו, שנתקבלה על דעת הרוב בבית המשפט למעט השופט טירקל, אף שחלק מן השופטים ציינו כי שותפים הם לגישתו הערכית. במעין "חוב של כבוד" אני מעלה זאת עתה...".
65. המורם מכל האמור כי אין זה מובן מאליו שצד להסדר כובל יישמע בטענה כי ההסדר בלתי חוקי ודינו בטלות. ביהמ"ש קובע בדעת רוב ואף זאת לא לפני שהוא מביע את מורת רוחו מכך, כי "נבלע את רוקנו" (בלשונו של השופט חשין) ונבטל חוזה כזה, על אף שהעותר כשלעצמו אינו זכאי לסעד אותו הוא מבקש. לשון אחרת, ההיזקקות לטענותיו של צד להסדר כובל אשר עותר לביטולו, נטועה בראיית טובתו של הציבור הרחב ולא בהיזקקות לטובת העותר עצמו.
אני סבור, כי די לנו ש"נבלע את רוקנו" ונורה על בטלות החוזה בשים לנגד עינינו את אינטרס הכלל בתחרות חופשית, אך אל לנו להרחיק לכת ואף לפסוק פיצוי לאותו צד שהתקשר בחוזה כזה ברצון חופשי ומתוך מודעות מלאה. הפיצוי הכספי מגלם בעיקרו את הטבת הנזק שנגרם לאותו תובע ספציפי כתוצאה מן ההסדר הכובל, והוא אינו נפסק למען הציבור בכללותו. משכך אני סבור כי אין מקום להעניק סעד כספי לצד שהיה שותף לכינונו של ההסדר.
לא על נקלה הכריע ביהמ"ש (ואף זאת בדעת רוב בלבד) כי נשמע מפיו של צד להסדר כובל בקשה להורות על בטלות ההסדר. לטעמי, קבלת תביעה לפיצוי אישי מצדו של צד להסדר כובל אינה עולה בקנה אחד עם הרציונל שנקבע בהלכת טבעול ובפסק הדין מושא אותו דיון נוסף, לפיו הענקת סעד מתאפשרת רק לנוכח התכליות הציבוריות שבטענת העותר.
אני ער לטענה כי הענקת פיצוי כספי במקרים אלו, תתמרץ תובע פוטנציאלי לעורר בעיות תחרותיות בחוזים ומכך כמובן יצא הציבור נשכר. אולם, אני סבור כי די לשם כך בתמריץ שבבטלות החוזה ושחרור הצדדים ממחויבות לו. לשיטתי, עיקר תכליתו של הסעד הכספי הינה הטבת התובע הספציפי ולא הגנת התחרות החופשית ומשכך הדעת נוטה בהקשר זה שלא לפסוק סעד כספי לטובתו של המתקשר בהסכם כזה.
66. שנית, טעם נוסף לכך שכסלו אינו זכאי לפיצוי כספי מכוח ס' 50(א) לחוק ההגבלים טמון בכך שלטעמי לא עלה בידו להוכיח את יסוד הנזק.
ס' 50(א) לחוק ההגבלים קובע כי: "דין מעשה ומחדל בניגוד להוראות חוק זה, כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]".
כידוע, על מנת לזכות לסעד בדיני הנזיקין יש להוכיח כי הנתבע עוול כלפי התובע בעוולה המוכרת בדין, כי נגרם לתובע נזק וכי מתקיים קשר סיבתי בין העוולה לבין הנזק (השוו: ע"א 10085/08 תנובה - מרכז שיתופי נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל, פס' 28 (פורסם בנבו, 04.12.2011).
לטעמי, לא עלה בידו של כסלו להוכיח קיומו של נזק כתוצאה מן ההסדר הכובל כפי שאפרט מיד.
67. תחשיב הנזק מצדו של כסלו בוצע באמצעות חוות דעת המומחה מר גדעון טויסטר.
בס' 1.6 לחוות הדעת מגדיר את אופן חישוב ה"נזק" כך: "חוות הדעת מציגה תחשיב הבוחן את מחירי היתר שגבתה "דלק" מבעל התחנה בתקופה המוזכרת. מחירי היתר מוגדרים כהפרש בין המחירים שנקבעו בפועל ע"י דלק "למחיר הראוי" של הדלקים, המוגדר כזה המתקיים בתנאי "שוק חופשי" (תחנה משוחררת)".
אני סבור כי הגדרת הנזק מצדו של כסלו אשר על בסיסה נערכה חוות הדעת לשומת גובה הנזק שגויה מיסודה;
לעיל כתבתי בהרחבה אודות חלקה של חברת דלק בתכנית שיקום הנכים. לא אחזור על האמור, רק אזכיר כי אין חולק על כך שחברת דלק זכאית לגמול הולם עבור השקעתה בהקמת התחנה.
אין ספק שהחברה השקיעה כספים ומשאבים רבים והיא אף טוענת שהשקעתה טרם הוחזרה. כאמור כבר, אופן התגמול אשר עליו הסכימו דלק וכסליו איננו חוקי, אך לא כך לגבי עצם התגמול.
אני סבור, כי לכך יש חשיבות מכרעת לעניין טענת הנזק אשר טוען כסלו; לטעמי, יהא זה מלאכותי ואולי אף פטרנליסטי לקבוע כעת במבט רטרואקטיבי מהו מנגנון השיפוי האלטרנטיבי שעליו היו מסכימים דלק וכסלו אילו היו מתקשרים ביניהם במערכת הסכמית התואמת את הוראות חוק ההגבלים.
אין ספק כי דלק אמורה הייתה להיות מתוגמלת באופן זה או אחר עבור השקעותיה ואף אין ספק כי גמול כזה יכול שיגיע על חשבונו של כסלו.
לאור זאת, אני סבור כי עצם העובדה שכסלו שילם לדלק מחיר גבוה יותר מזה שהיה משלם בשוק החופשי אינו משקף בהכרח נזק שנגרם לכסלו כתוצאה מן ההסדר הכובל.
כסלו שילם לדלק מחיר גבוה שכן דלק הקימה עבורו את תחנת הדלק. קשה מאד אם לא בלתי אפשרי להגדיר במבט לאחור איזה חלק מן הכספים ששילם כסלו לדלק מהווה גמול הולם עבור השקעותיה של דלק ואיזה חלק אם בכלל, מהווה נזק שנגרם לכסלו כתוצאה מן ההסדר הכובל.
לנוכח האמור, במצב הדברים היום אין בידי לקבוע כי כסלו ניזוק מן ההסדר הכובל; גם אם כסלו שילם כספים יתירים על אלו שהיה משלם לולי אותו הסדר, הרי שההסדר הכובל אף הניב לו רווח ניכר ומשמעותי בדמות הקמת תחנת הדלק והשקעות נוספות מצדה של דלק מבלי שהוא תרם לאותן השקעות דבר מכיסו, ורק הפיק רווחים מאותה תחנה שנבנתה ע"י דלק ועל חשבונה, ולפיכך נכון לומר כי לא הוכח בפניי שכסלו ניזוק כתוצאה מחתימת ההסדר הכובל.
68. לסיכום הדברים, ס' 50(א) לחוק ההגבלים קובע כי מעשה בניגוד לחוק ההגבלים הינו עוולה לפי פקודת הנזיקין.
כסלו טוען כי התשלום ששילם לדלק משך השנים היה גבוה ממחיר השוק, ובכך מגולם נזק בר פיצוי שנגרם לו כתוצאה מן העוולה שבכריתת ההסכם. אינני מקבל טענה זו. לטעמי, המערכת ההסכמית היא מקשה אחת המכילה מצד אחד תניית בלעדיות פסולה ומן הצד השני התחייבות דלק להקמת התחנה ולהשקעות בה.
לא ניתן לבודד את תניית הבלעדיות ולומר כי כיוון שבהעדרה היה כסלו רוכש מוצרי דלק במחיר זול יותר, נגרם לו נזק כתוצאה מן ההסדר. זאת שכן, אין ולא יכול להיות ספק כי אלמלא קיומה של תנייה זו, היה נקבע מנגנון תגמול אחר לטובת דלק ומשכך, על מנת לקבוע כי אכן נגרם לכסלו נזק יש להגדיר מהו המנגנון אשר היה נקבע בזמן אמת חלף תניית הבלעדיות ומה היה המאזן הכלכלי בין הצדדים בעקבותיו.
מובן, כי כיום אין בידי לעשות כך, ולפיכך אני קובע כי אף אם כסלו שהינו צד להסדר כובל היה ראוי להישמע בתביעה לפיצוי לפי ס' 50(א) (ואיני סבור כך), לא עלה בידו להוכיח שנגרם לו נזק כתוצאה מהעוולה ובוודאי לא עלה בידו להוכיח מהו שיעור אותו נזק.
69. אוסיף בקצרה כי דברים אלו שאמרתי יפים אף ביתר שאת לעניין טענת כסלו להשבה חוזית / השבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.
כידוע, השבה שלאחר ביטול חוזה היא השבה הדדית.
בענייננו, לא ניתן לומר כי אם כסלו שילם לדלק סכומים גבוהים מאלו שהיה משלם בשוק החופשי, אזי על דלק להשיב סכומים אלו לכסלו. הפרש כזה משקף רווחים שדלק הייתה זכאית להפיק מן התחנה לאור השקעתה, ולא ניתן אפוא להורות על השבת סכומים אלו במנותק מזכויותיה של דלק להפקת רווחים מן התחנה שהשקיעה בהקמתה.
יתירה מזו, לא הובהר אפוא מדוע השבה הדדית שלאחר ביטול המערכת החוזית שבין כסלו לבין דלק לא תכלול השבת כל השקעותיה של דלק בתחנה?! לא מן הנמנע כי אילו היה נערך חישוב השבה מקיף (ואיני קובע כי עריכת חישוב שכזה אפשרית בכלל), תוצאתו הייתה מורה כי דווקא כסלו הוא שנדרש להשיב לדלק. יש להניח כי לא לכך פילל כסלו בתביעתו להשבה.
לעניין זה יפים דברים שכתב כב' השופט עמית בהקשר אחר: "קשה להלום כי לאחר שהמערערת רדתה את כל הדבש מהסכם הפיתוח, בנתה שכונת קוטג'ים יוקרתית והפיקה רווחים, היא תחזור לקופה הציבורית בתביעת השבה... לטעמי, המקרה שלפנינו מתאים במובהק גם להחלת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979, המאפשר לבית המשפט לפטור מהשבה מטעמי צדק" (ע"א 974/13 רמת נילי בע"מ נ' מועצה מקומית זכרון יעקב, פס' 16 (פורסם בנבו, 02.04.2015).
70. לאחר דברים אלו, אעבור לצדו השני של המטבע – דרישת דלק לקביעת מנגנון שיפוי אלטרנטיבי בדמות דמי שימוש חודשיים וטענתה כי לא הוחזרו השקעותיה בתחנה.
טענה זו דינה להידחות. דלק טוענת כי לא השיבה את השקעותיה בתחנה ומשכך אין לנשל אותה מן התחנה ללא כל פיצוי. טענה זו מניחה כי כסלו מחויב בהחזר השקעותיה של דלק, ולא היא. דלק וכסלו עמדו ביום חתימת ההסכם בפני עתיד לוט בערפל וחתמו מערכת הסכמית, אשר כל אחד מהם סבר כי תניב לו רווחים נאים. כיום אני קובע כי המערכת ההסכמית אליה נכנסו דלק וכסלו מרצונם החופשי איננה חוקית ודינה להיבטל.
אני סבור כי לא ניתן לאמוד את זכויותיה של דלק בתחנה בהתאם לרווחים אותם הפיקה בפועל מתחנה זו. איני נכנס לעובי המחלוקת שבין הצדדים לגבי טיב חוות דעתו של פרופ' יורם עדן שהוגשה מטעם דלק, שכן אני סבור, כי זכויותיה של דלק הינן אותן הזכויות שהייתה מקבלת במועד עריכת ההסכם אילו נערך ההסכם כחוק, והן אינן תלויות בסך הרווחים שהפיקה או לא הפיקה דלק בפועל (תוך השוואתם של אלו להשקעותיה בתחנה).
בהמשך לכך, תניית הבלעדיות שנחתמה במטרה לתגמל את דלק משקפת רווח כלכלי שניתן לדלק תמורת ההסכם שנכרת. לא הוכח בפניי ואני בספק אם ניתן להוכיח זאת, כי דלק ראויה להסכם מניב יותר מאשר קיומה של תניית בלעדיות למשך כל השנים שתנייה זו עמדה בתוקפה. טענת דלק לקביעת דמי שימוש ראויים שנטענה בהמשך לכך, נדחית אף היא. כאמור לעיל, לא ניתן כעת לקבוע כי בהתחשב בזכויות שני הצדדים, המאזן הכלכלי ביניהם נוטה לטובת פיצויה של דלק, ובנוסף לכך, חכירת המשנה לטובת דלק בטלה יחד עם יתר חלקי המערכת ההסכמית הפסולה, ומשכך דלק אינה זכאית לדמי שימוש מאת כסלו.
71. לנוכח כל האמור לטעמי ההכרעה הצודקת והנכונה בנסיבות העניין היא כדברי אברהם שאמר לבן אחיו - לוט בפרשת לך-לך (בראשית, י"ג, ח'-ט'): "אל נא תהי מריבה ביני ובינך... הלא כל הארץ לפניך, הפרד נא מעלי, אם השמאל ואימנה ואם הימין ואשמאילה".
דלק הפיקה עד היום רווחים מהתחנה באמצעות תניית הבלעדיות וזאת אף אם ציפתה להפיק רווחים נאים יותר.
כסלו מצדו הפיק אף הוא רווח (כנראה לא קטן) מכך שדלק השקיעה עבורו בהקמת התחנה, וזאת אף אם לטענתו תניית הבלעדיות גרמה כי יידרש לשלם לדלק מחיר גבוה עבור מוצרי הדלק שרכש ממנה.
בנסיבות אלו, ולנוכח הקשיים המהותיים והראייתיים שעמדו בפני שני הצדדים, אין מקום לפסוק פיצוי כספי לטובת מי מהצדדים.
72. לסיכום פרק הסעדים הכספיים אני קובע בזאת כי כסלו אינו זכאי לפיצוי לפי ס' 50(א) לחוק ההגבלים או להשבה חוזית/השבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט, שכן הוא צד להסדר כובל שחתם מרצונו החופשי על ההסכם הפסול, ואף לגופה של טענתו - לא עלה בידו להוכיח קיומו של נזק.
דלק אף היא לא זכאית לדמי שימוש חודשיים חלף תניית הבלעדיות, שכן חכירת המשנה שלה בתחנה מבוטלת בזאת, ובנוסף, לא עלה בידה להוכיח כי במבט לאחור תניית הבלעדיות למשך כל שנות קיומה לא היוותה מנגנון פיצוי הולם נכון למועד כריתת ההסכם.
סוף דבר
1. המערכת ההסכמית שבין כסלו לבין דלק בטלה כליל, לנוכח העובדה שבליבת מערכת זו עומד הסדר כובל אסור לפי חוק ההגבלים.
2. למניעת כל ספק מובהר כי במסגרת קביעתי זו בטלה גם חכירת המשנה לטובת דלק, ואולם זכות החכירה הראשית של כסלו בתחנה אינה זזה ממקומה.
3. כדי לאפשר לשני הצדדים להתארגן, ובין היתר לנוכח חגי ישראל בפתחם אנו מצויים, הרי שביטול המערכת ההסכמית בין כסלו ודלק וחכירת המנה של דלק (הסעדים האמורים לעיל בסעיפים 1 ו- 2), יהיו בטלים מיום 29.11.19 - א' כסלו תש"פ, ואילך.
4. כסלו אינו זכאי לסעד כספי בהיותו צד להסדר הכובל וכן משלא עלה בידו להוכיח את יסוד הנזק שגרמה לו הנתבעת עקב כריתת המערכת ההסכמית העוולתית.
5. לנוכח בטלותה של חכירת המשנה ולאור העובדה שלא הוכח בפניי כי דלק זכאית לפיצוי נוסף כלשהו מעבר להנאתה מתניית הבלעדיות משך כל שנות קיומה, דלק אינה זכאית לסעד כספי בדמות קבלת דמי שימוש ראויים מאת כסלו, כמו גם לכל פיצוי אחר.
6. יתר הסעדים שהתבקשו ע"י הצדדים נזנחו בשלב הסיכומים.
7. לנוכח התוצאה אליה הגעתי, כאשר תביעת כסלו מחד התקבלה בחלקה ונדחתה בחלקה, ומאידך תביעתה הנגדית של דלק נדחתה, הגעתי למסקנה כי אין מקום לזכות או להשית הוצאות על מי מהצדדים, ואני קובע כי כל צד יישא בהוצאותיו.
ניתן היום, כ"ח אב תשע"ט, 29 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.
חתימה
ה יעקב שינמן