16. ס' 2א': תניית הכתבת המחירים בשילוב תניית הבלעדיות עלולה (- לכל הפחות) למנוע או להפחית את התחרות. כך נקבע בכל פסקי הדין שדנו בסוגיה זו, וכך גם עפ"י קביעת הממונה המהווה ראייה לכאורה לפי ס' 43 לחוק ההגבלים.
בענייננו, חומר הראיות מוכיח בבירור כי אכן נגרמה בפועל פגיעה בתחרות.
17. אין ממש בטענות דלק כי מדובר בשותפות או מעין שותפות בינה לבין כסלו.
18. טענות דלק בדבר היחס בין שווי הקרקע לעלות ההקמה עפ"י חוו"ד השמאי יוניצ'מן הופרכו, ואף אילו לא הופרכו, עלויות הקמה אינן יוצרות זכויות קנייניות ואינן מתירות התקשרויות בלתי חוקיות.
19. אין ממש בניסיונה של דלק להיבנות מעמדת רמ"י בתיק דלק מגשימים (38307-08-15). דלק טוענת כי לעמדת רמ"י זכות החכירה של נכי צה"ל אינה ברת הורשה, ולעומת זה זכויות חכירת המשנה של חברת הדלק בקרקע עומדות לה אף לאחר פטירת החוכר הראשי. ראשית, אין רלוונטיות לשאלת זכות הורשת הקרקע, כאשר מוסכם כי לכל אורך ימיו של התובע, זכויותיו בקרקע אינן נתונות בספק. שנית, במסגרת ההליך דנן הבהירה רמ"י כי עמדתה תלויה בנסיבות כל תיק ותיק, ובענייננו, אין ספק שיש משמעות לעובדה שהקרקע הייתה משויכת למושב עוד טרם שינוי הייעוד, וכסלו ויתר על זכויותיו בקרקע אחרת במושב על מנת לזכות בקרקע מושא ההליך. שלישית, עמדת רמ"י אינה מחייבת כמובן את ביהמ"ש, ולעמדת התובע (על אף שאינה רלוונטית לנידון תיק זה) זכויותיו בקרקע הינן ברות הורשה. רביעית, ב"כ רמ"י הבהיר במסגרת הליך זה כי זכויות חכירת המשנה אינן עומדות בחלל ריק, ובוודאי שאין לומר כי לעמדת רמ"י זכויות חוכר המשנה נותרות אף לאחר פטירת החוכר הראשי.
מענה לטענות פטור לפי ס' 3 לחוק ההגבלים:
20. יש לדחות טענת דלק כי מדובר בהסדר כובל פטור לפי ס' 3(1) לחוק ההגבלים. הטענה שנטענה על בסיס "צו דינשטיין" משנת 1968 נזנחה. ייאמר בקצרה כי הוא כמובן אינו דין והוא גם בוטל בשנת 1988 עוד בטרם נחתמה מערכת ההסכמית מושא התיק. גם דו"ח צ'חנובר אינו מהווה "דין", ואף הוא לא הורה על הסכמי בלעדיות ארוכי טווח ועל הכתבת מחירים. המדינה עצמה בעמדת היועמ"ש מפריכה את טענת הפטור על בסיס ס' 3(1). דוקטרינת ה"חסינות מכוח מעשה מדינה" אינה חלה במשפט הישראלי, וגם אילו הייתה חלה, דלק רחוקה ממילוי תנאיה.
21. יש לדחות טענת דלק לפטור לפי ס' 3(2) לחוק ההגבלים. אין בו כדי להצדיק איסור למכור מוצרים מתחרים לאלו של דלק, ובוודאי שלא מתקיים התנאי "שכל כבילותיו" נוגעות לשימוש בסימן המסחר.
22. יש לדחות טענת דלק לפטור מכוח ס' 3(3) לחוק ההגבלים. ראשית, הפטור חל על סוג הנכסים בהם יעסוק רוכש הזכות, ולא כמו בענייננו שהתובע הוא מעניק הזכות. שנית, הפטור נוגע לסוג המוצרים שישווקו אך לא לזהות המותגים שישווקו מאותו סוג. שלישית, זכות של בר רשות אינה "זכות במקרקעין".
23. יש לדחות טענת דלק לפטור לפי ס' 3(6) לחוק ההגבלים. ראשית, הסעיף בוטל. שנית, הספק והרוכש עוסקים במתן אותם שירותים. שלישית, אין כאן שום התחייבות הדדית.
תניות מקפחות בחוזה אחיד:
24. אין חולק כי מדובר במערכת הסכמית ששימשה את דלק בהתקשרויות רבות אחרות ומשכך היא מהווה "חוזה אחיד". תניית הכתבת המחירים וביתר שאת כאשר היא משולבת עם תניית הבלעדיות מהווה תנייה מקפחת לפי ס' 4(4) לחוק החוזים האחידים. תניית הבלעדיות מהווה תנייה מקפחת לפי ס' 4(5) לחוק החוזים האחידים.
25. דלק הפרה ההסכם עם התובע (אם יש להסכם תוקף) בכך שהמשיכה להכתיב לו מחירים גבוהים ממחירי מפעילים רבים אחרים, כאשר אין ספק שתניית הכתבת המחירים התקבלה על רקע פיקוח המחירים שששר בשוק אותה עת. הפער בין התשלומים שנגבו על ידי דלק לבין התשלומים שהיו צריכים להיגבות, זהה לגובה הפיצוי המגיע לכסלו לפי ס' 50 לחוק ההגבלים כדלהלן.
26. יש לדחות את טענת ההתיישנות: לעניין הסעד ההצהרתי, מדובר באי חוקיות הפוגעת בציבור ולא ניתן להכשירה באמצעות טענה פרוצדוראלית. זאת ועוד מדובר בעילה מתמשכת הנולדת בכל רגע מחדש. לעניין הסעד הכספי, כל תשלום יתר בפני עצמו מייצר עילת תביעה חדשה וההתיישנות חלה כעבור שבע שנים מכל עילה מתחדשת. התביעה הוגשה בטרם חלפו שבע שנים מהמועד בו נודעו לתובע מלוא העובדות הרלוונטיות.
27. טענת דלק בדבר חוסר תום לב / מניעות / השתק מצדו של כסלו, לוקה בחוסר תום לב קיצוני, היא בוודאי אינה רלוונטית לבקשת הסעד ההצהרתי העוסק באי חוקיות קוגנטית, אך היא גם אינה רלוונטית לבקשת הסעד הכספי. הטענה אינה עומדת באף אחד מן התנאים שנקבעו בדין: הצגת מצג מצד כסלו. הסתמכות בתום לב על המצג. שינוי מצב לרעה עקב המצג.
28. יש להורות על בטלות ו/או ביטול המערכת ההסכמית כולה, לרבות חכירת המשנה. מטרתה של חכירת המשנה לא הייתה אלא לשריין את המערכת ההסכמית הפסולה וגם דלק עצמה ראתה זאת כך, שכן לדלק אין גישה עצמאית לתחנה שלא דרך שטחו של כסלו.
תביעה כספית:
29. לפי ס' 50 לחוק ההגבלים מעשה או מחדל בניגוד לחוק זה מהווה עוולה לפי פקודת הנזיקין. בהתאם לנוסחת ביהמ"ש העליון, חישוב הפיצוי ייעשה על בסיס מכפלת מספר הליטרים שרכש המפעיל בהפרש שבין המחיר בו רכש המפעיל למחיר בו רכשה תחנה משוחררת.
30. כסלו זכאי לאותם הפיצויים גם מכוח השבה חוזית במקרה של חוזה בטל, וכן מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.
31. לחילופין, אם ייקבע שלא כדברי כסלו כי המערכת ההסכמית אינה בטלה מעיקרא, אזי כסלו זכאי לפיצויים אלו בגין הפרת חוזה שכן דלק הפלתה את כסלו לרעה.
32. כסלו סבור כי ס' 19 לחוק החוזים האחידים מאפשר לביהמ"ש גם להורות על השבת כספים ששולמו בין הצדדים ולא רק להורות על בטלות התנאי המקפח.
הנזק בגין כל העילות הנ"ל זהה.
33. התובע סבור כי גם בהתאם לפסיקת מותב זה בת"א (מחוזי מרכז) 30172-01-10 שר תחנות דלק וסיכה בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ (פורסם בנבו, 07.11.2016) (להלן: פס"ד שר), נסיבות מקרה זה שונות ומצדיקות את זכותו לסעד הכספי הנתבע; דלק לא טענה בכתב ההגנה בדבר מניעות מצדו של כסלו בהיותו צד להסדר כובל. מדובר בטענה עובדתית הדורשת הוכחת מודעות מצדו של כסלו ולא רק חתימה טכנית גרידא, ולפיכך דלק הייתה מחויבת לטעון טענה זו בכתב ההגנה.
34. דלק לא העלתה טענת אשם תורם, ואף אילו העלתה טענה זו, לא היה בכך כדי לסייע לה לאור הלכת ע"א 9057/07 דוד אפל נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 02.04.2012).
35. התובע טוען כי צד להסדר כובל אשר נפגע מן ההסדר זכאי לתבוע את נזקיו, וזאת על בסיס משפט משווה ועל בסיס אבחנת נסיבות ת"א (מחוזי נצרת) 666/97 אחמד נסאר נ' "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ (פורסם בנבו, 03.03.2005) מנסיבות תיק זה.
36. התובע ממשיך ומאבחן בין נסיבות תיק זה לנסיבות פס"ד שר גם לעניין עילות ההשבה החוזית והשבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.
הנזק:
37. הנטל להוכחת שיעור הנזק אשר מוטל על כתפי התובע בעילה הגבלית הינו מופחת, ואף מועבר לכתפי הנתבע במקרי אי ודאות. מכל מקום, גם עפ"י דיני הנזיקין לא נדרשת הוכחה מדויקת של שיעור הנזק ודי בהוכחה ברמת ודאות סבירה בהתאם לנסיבות העניין. תניית הבלעדיות מנעה מהתובע לנהל מו"מ עם ספקים אחרים ולהוכיח את מחירי השוק החסויים, ולפיכך יש גם להפחית את הנטל הראייתי המונח על כתפי כסלו בהתאם לדוקטרינת הנזק הראייתי.
38. גובה הפיצוי הכספי בו זכאי התובע הוכח באמצעות חוו"ד המומחה מר גדעון טויסטר, ויש לזכותו בפיצוי לפי החלופה הגבוהה שבחוו"ד זו – 4,391,000 ₪.
39. חוו"ד המומחה מטעם דלק – פרופ' עדן דינה להידחות מכמה טעמים. ראשית, שיטת עדן שגויה מיסודה כאשר היא מניחה שדלק זכאית לתשואה צמודת מדד של 7% נטו בשנה בעד השקעתה, בעוד שכסלו אינו זכאי לריבית כזו בעד סכומי גביית היתר. זאת ועוד, על-פי דרך חישוב זו, ככל שמתקיימת המערכת ההסכמית הפסולה לטווח ארוך יותר, כך זכאית דלק להחזר השקעות תפוח יותר. שנית, תחשיב עדן מבוסס על נתונים נעדרי בסיס ראייתי. שלישית, התחשיב מבוסס על נתונים מוטעים. רביעית, התחשיב לא הוכח ואופן החישוב לא הוצג בצורה המאפשרת חקירה נגדית יעילה.
טענות הנתבעת והתובעת שכנגד:
40. דלק טרם החזירה את השווי ההוגן של השקעותיה בתחנה כפי שעולה מחוו"ד המומחה – פרופ' יורם עדן. שלילת זכויותיה הקנייניות של דלק בתחנה, תותיר את דלק עם הפסדים ביחס להשקעותיה ואילו כסלו יזכה בתחנה נקייה מכל חוב על חשבון השקעתה של דלק.
41. המערכת ההסכמית שנכרתה בין הצדדים הינה מערכת חוזית שאפיינה את ההתקשרויות בין חברות הדלק לבין נכי צה"ל, והיא הוסדרה על בסיס דו"ח צ'חנובר שאומץ בהחלטת המנהל, אשר בהתאם לו נוסחו ההסכמים ע"י המדינה. מדובר במערכת הסכמית הוגנת ומאוזנת אשר הוכתבה לצדדים ע"י המדינה.
42. דלק והתובע נכנסו למעין שותפות בכל הקשור להקמת תחנת הדלק בהתאם להוראות המדינה, והתובע אישר בחקירתו כי בשעתו גם הוא הבין כך את יחסי הכוחות בין הצדדים.
43. עמדת המדינה גם היום כי תחנות הנכים אינן מהוות קניינם של הנכים, אינן ניתנות להורשה, וכי מטרת החכרתן לא הייתה אלא לצורך שיקומם התעסוקתי של הנכים. לעומת זאת, המדינה הבהירה כי זכויות חוכרת המשנה נותרות בעינן אף כאשר מתחלף הנכה - החוכר הראשי, ואף מכך ניתן ללמוד אודות מעמדה העצמאי של חברת דלק ביחס לתחנה.
44. יש לדחות את טענת התובע כי אין ללמוד מעמדת המדינה (רשות מקרקעי ישראל) לגבי תחנת מגשימים לענייננו, שכן המדינה אישרה כי התייחסותה שם יפה אף לעניין תיק זה. כמו-כן, טענת התובע בדבר זיקתו הקודמת לקרקע נסתרה ואף אם הייתה מוכחת הרי שגם בתחנת מגשימים מקור המקרקעין באדמות משבצת המושב, ומשכך עמדת המדינה בתיק מגשימים נותרת רלוונטית בין כך ובין כך.
45. הסדר צ'חנובר והפיקוח על המחירים אשר היה נהוג בעת שנחתמו ההסכמים, יצרו למעשה מערכת הסכמית משולשת וברורה בין המדינה התובע והנתבעת. עפ"י מבנה המחיר ששרר בעת שנחתמו ההסכמים, בידי דלק נותרו קרוב ל-60% מהמרווח המשותף. לאחר ביטול פיקוח המחירים, המשיך כסלו לשמור על חלקו היחסי במרווח ואף יותר מכך. שמירה על חלוקת הרווחים כפי שקבעה המדינה בעת שהיה נהוג פיקוח מחירים הינה ראויה והוגנת.
46. זכויות דלק בקרקע עקב חכירת המשנה הינן זכויות ברורות וממשיות המגלמות גם סיכון ואינן משכון מוסווה כטענת התובע. אדרבה, זכות החכירה הראשית של כסלו נועדה להבטחת מניעת נישולו בלבד, ומעיקרא כוונת המדינה הייתה לרוקן מתוכן את זכות החכירה הראשית באמצעות חכירת המשנה. גם אם כסלו פעל באופן כזה או אחר לזירוז הקמת התחנה, הרי שהוא לא סיכן מהונו עבור כך, ואין בפעולותיו כדי לצקת לתוך החכירה הראשית מה שאינו קיים בה.
המערכת ההסכמית איננה הסדר כובל פסול:
47. מדובר בהסדר אנכי ולא אופקי ולפיכך אין תחולה לס' 2(ב) לחוק ההגבלים בהתאם להלכת ע"פ 5823/14 שופרסל בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 10.08.2015) (להלן: הלכת שופרסל). זאת לאור חוו"ד המומחה רוזנברג שקבע כי התחנות העיקריות המתחרות בתחנת כסלו אינן שייכות לדלק ואינן מופעלות על-ידה.
48. לא הוכח כי המערכת ההסכמית פוגעת בתחרות לפי ס' 2(א) לחוק ההגבלים. כסלו כלל לא הציג חוו"ד תחרותית כנדרש ורק דלק הציגה כזו, ובה נקבע כי לא מתקיים בענייננו חשש ממשי לפגיעה בתחרות.
49. אף אם ייקבע כי קיים בין הצדדים הסדר כובל, הרי שהוא חוסה תחת הוראות הפטור הקבועות בס' 3:
תחולת ס' 3(3): כפי שנקבע בשורת פסקי דין, תחנות הנכים חוסות תחת חריג זה. הרציונל שבבסיס הסעיף חל בענייננו כיוון שמקרקעי התחנה הוקנו לדלק לא פחות מלכסלו. זאת ועוד, המדינה עצמה כבעלת המקרקעין היא שייחדה את תחנת כסלו למכירה ושיווק של מוצרי חברת דלק בלבד. בעניין סוג הנכסים - כסלו הודה כי הכבילה נוגעת לסוג הנכסים בעסק והוא מנוע מלטעון כעת אחרת. כך ביתר שאת כאשר לשון הסעיף מדברת על כבילות הנוגעות לסוג הנכסים ואין הכרח שהכבילה תכוון ישירות לסוג הנכסים.
תחולת ס' 3(1): ההסדר בענייננו נקבע עפ"י דין ולכל הפחות יש בו משום "מעשה מדינה". ראשית, דו"ח צ'חנובר, נהלי המנהל שנקבעו בעקבותיו וניסוח ההסכמים בידי המדינה, מעידים על מדיניות ברורה ומוצהרת של המדינה. שנית, המדינה באמצעות צווים והחלטות שלטה במשק הדלק והכתיבה הסדרים כובלים. מדובר במעשה מדינה בפיקוח הולם ואקטיבי שלה ואין אפוא כל הצדקה להתערב בו כעת.
תחולת ס' 3(2): תניית הבלעדיות בהחלט נוגעת נגיעה ישירה וממשית לסימן המסחר הרשום של דלק.
50. תניית הכתבת המחירים לא מהווה הסדר כובל, שכן במרבית ההתקשרויות המסחריות המוכר הוא שקובע את המחיר בו יימכרו מוצריו. כמו כן כבר נקבע במספר פסקי דין כי הכתבת המחירים אינה מעלה חשש לפגיעה בתחרות לפי ס' 2(א).
51. המערכת ההסכמית בענייננו כוללת את החכירה הראשית כמו את חכירת המשנה ואת הסכם ההפעלה ומשכך לא ניתן לבטל את שני האחרונים מבלי לבטל את החכירה הראשית.
52. דלק השלימה את התחייבויותיה בהתאם להסכם שבין הצדדים כאשר הקימה את התחנה בהשקעת עתק, והיא פעלה כך תוך ציפייה לקבל תמורה בדמות שיעור רווח מסוים לכל חיי הפרויקט. לפיכך, אילו תידחה עמדת דלק וביהמ"ש יקבע כי תניית הבלעדיות אינה יכולה עוד להתקיים, יש להורות על ביצוע בקירוב של ההסכם. בהתאם לכך, יש לפסוק לטובת דלק דמי שימוש ראויים לפי שיעור הרווח שעל בסיסו נחתמה המערכת ההסכמית. באופן קונקרטי ועפ"י חוו"ד השמאי מטעם דלק, יש להורות לכסלו לשלם לדלק תשלום חודשי בסך של 34,100 ₪ על דרך ביצוע בקירוב של התמורה ההסכמית. לחילופין, אם ימצא ביהמ"ש להתערב במערכת ההסכמית שבין הצדדים יש להתיר לדלק פיצול סעדים אשר יאפשר לה לתבוע פיצויים בגין הנזקים הכספיים שייגרמו לה בשל כך.