53. אין לפגוע בזכויותיה הקנייניות של דלק שלא בהתאם לתנאי פסקת ההגבלה הקבועה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. נישול דלק מזכות חכירת המשנה שלה מהווה למעשה נטילה שלטונית אשר כידוע, ביצועה מותנה במתן פיצוי נאות לנפקעת.
54. יש לדחות טענות כסלו על בסיס חוק החוזים האחידים, שכן עילה זו התיישנה. לגופן של טענות: לא הוכח שדלק ניסחה את החוזה ללא ייצוג לאינטרסים של כסלו (- אלו יוצגו ע"י המדינה) ומשכך אין מדובר בחוזה אחיד.
הסכם ההפעלה נערך לאחר מו"מ מתמשך בין ב"כ כסלו לבין חברת דלק, אשר אף הניב שינויים כאלה ואחרים בין הסכם ההפעלה מושא תיק זה לבין הסכמי ההפעלה הסטנדרטיים שהמדינה הכתיבה. יוער, כי הסכם ההפעלה קובע שכל פעולה מצד כסלו בשטח שמחוץ לחכירת המשנה, טעונה הסכמת דלק. מאחר שהתחנה כוללת דרכי גישה אליה, דלק לא תסכים לפעולות מצד כסלו אשר יחסמו דרכי הגישה.
55. התביעה הכספית התיישנה אף היא. אף לגופה דין התביעה להידחות שכן חוו"ד המומחה נסתרה, הנזק חושב באופן מוטעה, רווחיות כסלו לא נפגעה, וישנם שיקולי מדיניות נוספים כגון שיהוי, אשם תורם ועוד התומכים בשלילת הפיצוי.
תשובת התובע והנתבע שכנגד:
56. בניגוד לטענת דלק, ההסדר דנן הינו הסדר אופקי ואנכי גם יחד, שכן סיווג ההסדר אינו נקבע עפ"י מהותו אלא עפ"י זהות הצדדים.
57. בנוסף לכך, גם אילו היה מדובר בהסדר אנכי בלבד, זהו בכלל המקרים החריגים בחומרתם התחרותית, אשר בגינם קבע כב' השופט רובינשטיין בהלכת שופרסל כי יש תחולה לחזקות החלוטות הקבועות בס' 2(ב) לחוק גם לגבי הסדרים אנכיים.
58. הפוטנציאל לפגיעה בתחרות כתוצאה מן המערכת ההסכמית ברור כשמש בצהריים. זאת ועוד, כפי שנקבע בהלכת שופרסל לא תמיד נדרשת חוו"ד תחרותית, והדבר תלוי בנסיבות כל מקרה ומקרה. מעבר לאמור, חוו"ד טויסטר הוכיחה קיומה של פגיעה בתחרות בפועל, ובוודאי עלילותה של פגיעה כזו.
59. דין טענת ההתיישנות ביחס לעילת התביעה מכוח חוק החוזים האחידים להידחות. דלק הגישה תביעה שכנגד ובה היא מבקשת את אכיפת המערכת ההסכמית, ומשכך, טענת התנאים המקפחים מהווה עילת הגנה נגד תביעה זו, וטענת ההתיישנות אינה יכולה להשתיק את כסלו מלהתגונן כנגד תביעתה של דלק. קבלת טענות ההגנה של כסלו ביחס לתניות המקפחות בחוזה אחיד, משמיעה את אותה מסקנה אופרטיבית העולה מקבלת טענה זו כטענת תביעה.
60. ביטול המערכת ההסכמית משמעה גם ביטול חכירת המשנה. חכירת המשנה לא מכילה שום תוכן קנייני מלבד שריון וירטואלי של תניית הבלעדיות. גם לפי דו"ח צ'חנובר לא אמורות להיות לדלק זכויות חזקה ושימוש במקרקעין, וגם עפ"י טענותיה של דלק, אם פוקעת זכות הנכה בקרקע, נכה אחר מקבל את זכות השימוש בה. בטלות חכירת המשנה מוכרחת מבטלותה של המערכת ההסכמית אשר היא זו שכוננה ועיגנה את חכירת המשנה.
61. הטענות בדבר משכון מוסווה לא נטענו ע"י אף אחד מהצדדים והן מהוות הרחבת חזית אסורה מעבר להיותן שגויות לגופן.
62. הטענה בדבר ביטול החכירה הראשית מהווה אף היא הרחבת חזית אסורה. מעבר לנדרש – החכירה הראשית הינה הסכם בין כסלו למינהל ודלק אינה צד לו. בנוסף לכך, החכירה הראשית הינה בעלת תכלית עצמאית וברורה, וזאת בניגוד לחכירה המשנה אשר אינה מכילה כל תכלית עצמאית מלבד היותה שוט קנייני להבטחת תניית הבלעדיות, ואין גם למצוא בחכירת המשנה כל היגיון מסחרי במנותק מיתר חלקי המערכת ההסכמית.
63. הטענה בדבר קביעת דמי שימוש ראויים מהווה אף היא הרחבת חזית מובהקת. דין הטענה להידחות אף לגופה, שכן החוזה הבל כנגד בקשת בעל דין עתידי לביטול תניית הבלעדיות.
דיון והכרעה
1. לאחר שעיינתי בטיעוני הצדדים, ערכתי דיונים בנוכחותם ושמעתי את העדויות של העדים השונים הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה העיקרית להתקבל בחלקה ודין התביעה שכנגד להידחות מן הנימוקים הבאים.
2. בין הצדדים לתביעה זו נכרתה מערכת הסכמית כמתואר לעיל.
עניינה של התביעה והתביעה שכנגד בחוקיותה של המערכת ההסכמית מבחינת דיני ההגבלים העסקיים ומבחינת דיני החוזים האחידים, והשלכותיה של אי חוקיות כזו ככל שתיקבע.
3. הצדדים לתביעה הגישו חומר רב והרבו בדברים ביחס לסוגיות רבות ומגוונות.
לאחר עיון בכל הטענות שעלו ולמען נוחות הדיון, אחלק את הדיון להלן בהתאם לשלוש השאלות המרכזיות, הדרושות לצורך ההכרעה:
א. האם המערכת ההסכמית יצרה הסדר כובל לפי חוק ההגבלים?
אם כן, האם מדובר בהסדר אסור, או שמא חרף היותו הסדר כובל הוא זוכה לפטור בהתאם להוראות החוק והדין?
ב. האם ההסכמים שבין הצדדים הינם חוזים אחידים לפי הוראות חוק החוזים האחידים, ואם כן, האם הם מכילים תניות מקפחות הראויות להיבטל בידי ביהמ"ש בהתאם להוראות אותו חוק? ייאמר כבר עתה כי טענה זו לא תזכה לדיון לגופה, שכן היא תידחה על הסף מחמת התיישנות העילה.
ג. לאחר הכרעה בשאלות אלו אדרש להכריע מהן התוצאות האופרטיביות הן לעניין מעמדה של המערכת ההסכמית מכאן ולהבא והן לעניין שאלת הפיצוי בגין העבר.
אדון בשאלות אלה כסדרן.
המערכת ההסכמית כהסדר כובל
4. מסגרת נורמטיבית:
"במרכזו של חוק ההגבלים העסקיים ניצב האינטרס רם-המעלה של תחרות חופשית. החוק מושתת על התפיסה לפיה תחרות חופשית היא שתביא לתמחור מיטבי של המוצרים, בהתאם לכוחות השוק, לשיפור איכות המוצר, להגדלת הכמות המוצעת ממנו ולשיפור השירות שניתן לקהל הלקוחות (רע"א 371/89 ליבוביץ נ' אליהו, פ"ד מד(2) 309, 327 (1990))...
בהתאם, נקבע בפסיקתו של בית משפט זה, כי יש לפרש חוק זה בצורה תכליתית, באופן שיגשים את המטרות האמורות, יגביר את התחרות החופשית במשק ולא יגביל שלא לצורך את הפעילות המסחרית הרצויה: "בבואנו לפרש את חוק ההגבלים נשוה נגד עינינו כל העת את תכליתו של החוק, נשמור על קשר עין עם תכלית זו ובעקבותיה נלך. תכלית זו היא עמוד האש ועמוד הענן להוליכנו הדרך, וחייבים אנו נאמנות לה כל העת" (דנ"א 3113/03 א.מ. חניות ירושלים 1993 בע"מ נ' עירית ירושלים, [פורסם בנבו] פסקה 12 לפסק דינו של כב'השופט - כתארו אז - מ' חשין (2003) (להלן דנ"א חניות)" (הלכת שופרסל, פס' כ"ז-כ"ח לפסק דינו של השופט רובינשטיין).
5. הסדר כובל - מהו:
הסדר כובל מוגדר בס' 2(א) לחוק ההגבלים:
הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר.
אם כן, בס' 2(א) מופיעה "הוראת סל" שעיקר עניינה בפוטנציאל לפגיעה בתחרות הטמון בהסדר הנידון.
6. ס' 2(ב) קובע רשימת כבילות אשר בעניינן קיימת חזקה חלוטה (כפי שנקבע בדנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, נו(1) 56 (2001) (להלן: הלכת טבעול) ונשנתה פעמים נוספות) כי יסוד הפגיעה בתחרות מתקיים:
(ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:
(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;
(2) הריווח שיופק;
(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;
(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם.
7. לאחר בחינת ההסדר לפי הוראת ס' 2 לחוק, אם מצא ביהמ"ש כי ההסדר נלכד ברשתם של סעיפים 2(א) או 2(ב) הנ"ל, אזי בטרם יכריז ביהמ"ש על ההסדר כהסדר כובל אסור, יפנה לבחינת תחולתן של הוראות סעיף 3 לחוק הקובעות מספר פטורים אשר בהתקיים מי מהם, לא ייחשב ההסדר ככובל חרף הוראת ס' 2.
דלק טענה בענייננו לתחולתם של הפטורים הקבועים בסעיפים 3(1) 3(2) ו3(3) לחוק:
(1) הסדר שכל כבילותיו נקבעו על פי דין;
(2) הסדר שכל כבילותיו נוגעות לזכות השימוש באחד הנכסים הבאים: פטנט, מדגם, עיצוב, סימן מסחרי, זכות יוצרים, זכות מבצעים או זכות מטפחים ובלבד שנתקיימו שניים אלה –
א. ההסדר הוא בין בעל נכס כאמור ובין מקבל זכות השימוש בו;
ב. אם נכס כאמור טעון רישום על פי דין – שהוא נרשם;
(3) הסדר, בין מי שמקנה זכות במקרקעין לבין מי שרוכש את הזכות, שכל כבילותיו נוגעות לסוג הנכסים או השירותים בהם יעסוק רוכש הזכות באותם מקרקעין;
8. לאחר פריסת המסגרת הנורמטיבית אפנה לדון בשאלת מעמדה המשפטי-הגבלי של המערכת ההסכמית מושא תביעה זו.
העובדות הנוגעות לתוכן המערכת ההסכמית מוסכמות על הצדדים, אשר לא נחלקו אלא בנוגע למשמעויותיהן המשפטיות של עובדות אלו ומשכך, איני רואה צורך לצטט בהרחבה סעיפים רבים ושונים משלושת ההסכמים שנכרתו.
חלף זאת אחזור בקצרה על העובדות שפורטו לעיל:
בין הצדדים הוסכם כי דלק תהיה המשווקת הבלעדית לתחנה וכי בהתאם לכך כסלו אינו רשאי לרכוש את מוצרי הדלק מכל חברה אחרת (תניית הבלעדיות);
כמו כן, דלק היא שתכתיב את מחירי מוצרי הדלק לכסלו (תניית הכתבת המחירים);
לצורך שריון תניות אלה סוכם, כי הפרה של איזו מן התניות תהווה הפרה יסודית אשר תוצאתה ביטול ההסכם הקמעונאי וקץ זכויותיו של כסלו בתחנה;
ההסכם האמור משוריין ומאובטח ע"י שטר חכירת המשנה, הקובע כי דלק היא חוכרת משנה של התחנה למשך כל שנות החכירה הראשית, וכסלו הוא בר רשות מטעמה אשר זכויותיו כפופות להסכם הקמעונאי ולמילוי תנאיו.
9. אם כך, נפנה לניתוח חוקיותה של המערכת ההסכמית המתוארת בהתאם לדיני ההגבלים העסקיים:
סדר הדיון בעניינו של הסדר כובל, מתחיל ככלל בשאלת תחולתו של ס' 2(ב) לחוק ההגבלים, ורק לאחר מכן ייבחן ההסדר במשקפי ס' 2(א). זאת שכן, אם התשובה לשאלה הראשונה תהא חיובית, תקום חזקה חלוטה כי מדובר בהסדר כובל ויתייתר הצורך לדון בתחולת ס' 2(א) - פוטנציאל הפגיעה בתחרות הטמון בהסדר.
אולם, שאלה מקדימה לדיון בתחולתן של הוראות ס' 2(ב) לחוק עוסקת בסיווגו של ההסדר הנידון; על ביהמ"ש להכריע האם ההסדר מושא הדיון הינו הסדר אופקי – בין מתחרים, או הסדר אנכי – בין חוליות שונות בשרשרת המסחר, לפי שאם יוכרע כי מדובר בהסדר אנכי, אזי ככלל, יש לבחון את פוטנציאל פגיעתו בתחרות לפי ס' 2(א) ולא ניתן לקצר את הדיון דרך הוראות ס' 2(ב) לחוק כפי שאסביר מיד.
10. הסדר כובל קלאסי הינו הסדר אופקי בין שני מתחרים ואין כל ספק כי כאשר הסדר אופקי הינו מסוג ההסדרים המנויים בס' 2 (ב) לחוק כי אז קמה חזקה חלוטה שמדובר בהסדר כובל.
אולם, בעניין תחולתו של ס' 2(ב) לחוק על הסדרים אנכיים ניטשה בעבר מחלוקת בין פוסקי בית המשפט העליון (ראו בעיקר הלכת טבעול 94-98; רע"א 6233/02 אקסטל נ' קאלמא ווי תעשיה, פ"ד נח(2) 634 (2004)), אך זו הוכרעה (גם אם לא לחלוטין) בהלכת שופרסל, פס' ע"א-פ"ח לפס"ד של כב' השופט רובינשטיין וכן בפסקי דינם של כב' השופטים הנדל ושוהם. לפיכך, כיום נראה כי ככלל יש לבחון הסדרים אלו במשקפי ס' 2 (א) לחוק ההגבלים ולא ניתן לקצר את הדרך באמצעות החזקות הקבועות בס' 2(ב).
11. אצטט לעניין זה מן הפסיקתא המופיעה בסוף הלכת שופרסל: "עוד הוחלט, כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה ובהסכמת השופטים הנדל ושהם, כי ככלל, הסדרים אנכיים ייבחנו בהתאם לסעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988, ולא בהתאם לסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים. אשר לשאלה האם יש להותיר פתח צר לבחינת הסדרים אנכיים חריגים לפי סעיף 2(ב), נותרה השאלה בצריך עיון; המשנה לנשיאה סבור, כי יש מקום בהותרת פתח צר מעין זה במקרים חריגים במיוחד, מן הטעמים שהובאו בחוות דעתו; השופט הנדל בעמדה כי אין לעשות כן מהטעמים שהובאו בחוות דעתו; ואילו השופט שהם סבור, שהסוגיה אינה טעונה הכרעה בענייננו ולכן השאירה בצריך עיון".
12. הנה כי כן, אמנם לא נסגר לחלוטין השער על בחינתם של הסדרים אנכיים בהתאם לס' 2 (ב) במקרים חריגים, אך על דרך הכלל נקבע פה אחד כי מקום בו מדובר בהסדר אנכי, יש להוכיח פגיעה פוטנציאלית בתחרות בהתאם להוראת ס' 2(א) אף אם מדובר בכבילה מסוג הכבילות המופיעות בס' 2(ב) (ראו עוד: ע"פ 1408/18 מדינת ישראל נ' אברהם (ויקטור) בן דרור, פס' 27 (פורסם בנבו, 21.08.2018); פסק דיני (שניתן בטרם נפסקה הלכת שופרסל) בת"א (מחוזי מרכז) 13427-02-10 אוטו ליין בע"מ נ' יוניברסל מוטורס ישראל בע"מ, פס' 86-93 (פורסם בנבו, 19.06.2012). כיוצא מן הכלל ראו גם: ת"א (מחוזי ירושלים) 9269-07 ג`אן יבוא ושיווק חלפים לרכב בע"מ נ' דוד לובינסקי בע"מ, בעיקר בפס' 113-115 (פורסם בנבו, 05.08.2016).
13. הארכתי כל זאת שכן אני סבור כי טענתו של כסלו בדבר היות ההסכמים בינו לבין דלק (גם) הסדרים אופקיים בין שני מתחרים, הינה טענה דחוקה אשר לא עולה בקנה אחד עם פרשנות תכליתית של מושגים אלו. יצוין עם זאת, כי לקביעתי זו אין משמעות אופרטיבית בענייננו, שכן להלן אכריע כי המערכת ההסכמית מושא תיק זה מהווה הסדר כובל בהתאם למבחני ס' 2(א) לחוק.
14. כסלו טוען כי כיוון שדלק מפעילה בעצמה תחנות תדלוק היא מקיימת גם תחרות ישירה מולו ולכן ההסדרים הינם הסדרים אופקיים. לעניין זה הפנה כסלו לפסקי הדין: ת"א (מחוזי ת"א) 986/96 יוסף עובד נ' פז חברת נפט בע"מ (פורסם בנבו, 09.08.2006) (להלן: פס"ד עובד) ופסק דינו של חברי כב' השופט בנימין ארנון ת"א (מחוזי מרכז) 583-05-09,יהושע בסט נ' סונול ישראל בע"מ (פורסם בנבו, 30.03.2014) (להלן: פס"ד בסט).
דלק טענה מאידך גיסא כי עפ"י הניתוח התחרותי של מר רוזנברג, התחנות העיקריות המתחרות בתחנת רמות אינן שייכות לדלק ואינן מופעלות על ידה.
15. אני סבור כי אין הצדק עם כסלו בטענה זו וזאת מבלי שאדרש להכרעה במחלוקת האם כיום דלק וכסלו מנהלים תחרות ישירה אם לאו. לטעמי, ההסכמים מושא התיק נחתמו כהסכמי ספק וקמעונאי ובפרספקטיבה זו יש לבחון אותם.