בחינת תוכנם ומהותם של ההסכמים מעלה כי אין כל ספק שמדובר במערך הסכמי בין ספק וקמעונאי ולא בין שני מתחרים, ולפרשנות זו השלכה ישירה לעניין מעמדם של ההסכמים כהסכמים אנכיים. תכלית האבחנה המשפטית בין הסכמים אופקיים להסכמים אנכיים מבוססת על השוני ברמת הסיכון התחרותי הפוטנציאלי הטמון בכל אחד מאלו.
כיון שלא יכול להיות ספק בעיני, כי ההסכמים עצמם אינם הסכמים אופקיים אף אם כיום דלק מהווה גם מתחרה של כסלו, הרי שלדעתי, אין מקום לבחון הסכמים אלו בראי ס' 2(ב) לחוק משל היו הסכמים אופקיים בין שני מתחרים.
כלומר, אני סבור כי ככלל (ובכפוף לחריגים, כדלהלן) המסוכנות התחרותית הגבוהה הקיימת בעניינם של הסכמים אופקיים אינה רלוונטית, מקום בו בחינת תוכנם של ההסכמים הנידונים מעלה כי מדובר בהסכם בין שתי חוליות שונות בשרשרת האספקה.
ראוי לציין בהקשר זה, כי נכון למועד כריתת ההסכם גם כסלו מודה (ראו ס' 19 לסיכומי כסלו) שדלק כמעט בכלל לא עסקה בהפעלת תחנות באופן ישיר, ובוודאי שבאותה תקופה היא לא הייתה מתחרה שלו. לאור זאת ברי שמבחינת מהותו של ההסכם אין מדובר בהסכם אופקי.
16. לעניין זה מצטרף אני בהסכמה מוחלטת לדברים שכתבה חברתי כב' השופטת הלית סילש בת"א (שלום ראשל"צ) 29886-09-12 פז חברת נפט בע"מ נ' רניוס תדלוק בע"מ, פס' 197 (פורסם בנבו, 10.12.2017): "לא מצאתי לקבל טענות אלו של קמיר בדבר קיומה של מערכת הסכמית אופקית, וזאת מהטעם הפשוט כי מערכת ההסכמים בין הצדדים הינה כפי הנקוב בה, ואין בינה לבין התנהלות או הגבלת תחרות בין צדדים מקבילים, דבר וחצי דבר. העובדה כי לפז יכול ותהיינה תחנות תדלוק אחרות אותן היא מפעילה באופן עצמאי, אין בה כדי לאיין את העובדה כי הוראות חוק ההגבלים העסקיים עוסקות בהסדר או במערכת ההסכמים כפי שהוגדרה בין הצדדים ואשר אותה מבקש מי מבעלי הדין - לבטל, בשל טענה לקיומו של הסדר כובל. בתיק זה, הוגדרה המערכת ההסכמית ידי קמיר עצמם במסגרת כתבי הטענות והיא אנכית במהותה. אין ולא הייתה בין קמיר-חגור-פז מערכת הסכמית אופקית".
17. למען הסר ספק אבקש להבהיר, כי איני סבור שגישת התובע בדבר המשמעות שיש ליתן לזהות הצדדים, שעה שנבחן סיווגו של הסדר אם אנכי הוא או אופקי, משוללת יסוד.
אדרבה, סבורני כי שאלת הסיווג תלוית נסיבות היא ואכן טיב היחסים בין הצדדים נלקח אף הוא בחשבון לצורך בחינה כזו. לדוגמה: ייתכן מקרה בו מתחרים אופקיים יכרתו הסכמים בעלי מאפיינים אנכיים על מנת להימלט מהוראות ס' 2(ב) לחוק. אכן, על בתי המשפט מוטלת החובה לבחון היטב את מהות ההסכם גם בפרספקטיבה של היחסים בין הצדדים לו, בטרם יוכרע אם יש לסווגו כהסדר אנכי או אופקי. מכל מקום וכפי שפירטתי לעיל, בנסיבות תיק זה אינני סבור כי יש לסווג את המערכת ההסכמית כהסדר אופקי.
18. עוד אציין בשולי הדיון, כי לא מצאתי להכריע בטענת התובע לפיה אף אם המערכת ההסכמית תסווג כאנכית, מדובר בהסכמים בעלי מאפיינים חריגים בחומרתם התחרותית, ולפיכך יש לבחון בעניינם את הוראות ס' 2(ב) לחוק, חרף היותם אנכיים. זאת שכן, השאלה האם להותיר פתח לבחינתם של הסדרים אנכיים חריגים בפרספקטיבה של ס' 2(ב) לחוק, נותרה בצ"ע בהלכת שופרסל, ובנוסף לכך, כיוון שאני סבור כי ההסדרים בענייננו נופלים בגדרי ס' 2(א) לחוק, אזי בין כך ובין כך אין עוד צורך להידרש לשאלת תחולתן של הוראות ס' 2(ב).
19. מכל מקום וכאמור לעיל, סבורני כי ההסכמים מושא התיק הינם הסדרים כובלים לפי ס' 2(א) לחוק ההגבלים, ולכך אפנה עתה.
20. ס' 2(א) לחוק קובע ארבעה מבחנים להגדרת "הסדר כובל" (ראו בין היתר הלכת טבעול, עמ' 9; הלכת שופרסל, פס' ל"ב):
א. הסדר. ב. בין בני אדם המנהלים עסקים. ג. לפחות אחד הצדדים מגביל עצמו (יסוד ההגבלה/הכבילה). ד. באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות (כלומר, קיים פוטנציאל לפגיעה בתחרות. מבחן זה מכונה בשם – "מבחן העלילות").
21. באשר לפרשנות יסודות הסעיף, קבע ביהמ"ש העליון בהלכת שופרסל (פס' מ"ח) את הכללים הבאים:
"לסיכום חלק זה, יש לפרש את יסודות עבירת ההסדר הכובל לפי סעיף 2(א) באופן הבא:
"הסדר" – יש ליתן ליסוד זה פרשנות מרחיבה, שתכלול גם רמה נמוכה של תיאום כמו קריצת עין או כל הבנה אחרת, תוך מתן חשיבות מוגבלת, אם בכלל, לדרישת המסוימות החוזית, נוכח השוני המהותי שבין "הסדר" ל"חוזה";
"כבילה" – יש להעניק משקל מופחת ליסוד זה כיון שאינו תורם לבחינה תחרותית מהותית של ההסדר הקונקרטי;
"עלילות" – יש לפרש יסוד זה באופן תכליתי ולהימנע מפרשנותו הדווקנית, וכן אין חובה לערוך ניתוח שוק בכל מקרה ומקרה כדי להראות כי יסוד זה מתקיים – כל מקרה ייבחן לגופו".
22. לענייננו וכמו במקרים רבים, אני סבור שאין ספק אמיתי, כי תניית הבלעדיות מקיימת את שלושת התנאים הראשונים שקובע הסעיף, והמחלוקת העיקרית בין הצדדים נסובה סביב התקיימותו של יסוד העלילות - "לב ליבו של סעיף 2(א)" (פס' מ"ג להלכת שופרסל).
23. דלק טוענת כי לא הוכח בענייננו התקיימותו של יסוד העלילות, שכן כסלו לא הניח חוו"ד תחרותית מקצועית המבססת את טענתו, והמומחה טויסטר הודה בחקירתו כי אינו עוסק בענייני תחרות. זאת ועוד, דלק הוסיפה וטענה כי בהתאם לחווה"ד של מר רוזנברג המערכת ההסכמית מושא התיק אינה מעלה חשש תחרותי ואף אם תבוטל תניית הבלעדיות, המחיר לצרכן בתחנת כסלו לא עשוי להשתנות. כסלו טוען מנגד כי הוכחה בפועל פגיעה רבתי בתחרות באמצעות חוו"ד טויסטר ובאמצעות תצהיר רוברט רסקין, חתנו של כסלו.
24. איני רואה צורך להאריך יתר על המידה בשאלה זו אשר נידונה רבות והוכרעה זה מכבר בפסיקות מקבילות של בתי המשפט המחוזיים ואף בפסק דיני בעניין שר.
מובן כי כל מקרה נבחן לפי נסיבותיו, אולם לאחר עיון בטענות דלק לא מצאתי כי נידון דידן שונה מכל אותם תיקי נכים שנידונו והוכרעו פעם אחר פעם בפסיקת בתי המשפט.
25. כפי שקבעתי בפס' 11 לפס"ד שר ולא השתנתה דעתי בכך, תניית הכתבת המחירים כשלעצמה אינה מהווה הסדר כובל (ראו הנימוקים שם אשר יפים אף לענייננו), אולם תניית הבלעדיות מהווה הסדר כובל ברור ומובהק והיא בוודאי מקיימת את יסוד העלילות. לדידי, לא יכול להיות ספק כי תנייה המונעת מקמעונאי לערוך תחרות בין ספקים שונים ולהחליט מאיזה מהם לרכוש את סחורתו, עלולה לפגוע בתחרות. לעניין זה קבע כב' השופט רובינשטיין בהלכת שופרסל (פס' מ"ה-מ"ו) כי "... הסדרים כובלים אנכיים רבים פוגעים מעצם מהותם בתחרות בין הצד שלא כבל עצמו לבין אחרים שאינם צד להסכם... דוגמה בולטת לעניין זה היא הסכמי רכישה או הפצה בלעדיים אותם הזכרנו מעלה, במסגרתם מתחייבים מפיץ, קמעונאי וכיוצא באלה לרכוש באופן בלעדי מוצרים מספק או יצרן מסוימים ולא ממתחריהם...".
26. בפסיקה נקבע לא אחת כי הצורך בחוו"ד כלכלית – תחרותית המנתחת את השוק הרלוונטי באופן מפורט, הינה שאלה תלוית נסיבות.
לעניינו של הסכם כמו זה שבפנינו, ובפרט לאחר שנכתבו כבר לא מעט פסקי דין בסוגיה זו, יפים דבריו של השופט רובינשטיין שנאמרו כפרפרזה על אמרתו הנודעת של השופט פוטר סטויארט: "כשאני רואה הגבל, אני יודע זאת" (ע"פ 2560/08 מדינת ישראל - רשות ההגבלים העסקיים נ' ירון וול, פס' צ"ו (פורסם בנבו, 06.07.2009)).
27. לאור כל זאת, אני סבור כי אין עוד מקום להכחיש את המוחש. מדובר בהסדר אשר בוודאי ולכל הפחות עלול לפגוע בתחרות, וטענותיה של דלק בעניין זה נדחות. כך גם קבעו רוב ואולי כל המותבים שדנו בסוגיית תחנות הנכים, ראו בין היתר: עניין בסט, פס' 116, 121; עניין שר, פס' 12; עניין עובד, פס' 14; ת"א (מחוזי ירושלים) 1000/95 פז חברת נפט בע"מ נ' דוד עמוס, פס' 28-30 תשס"ב(1) 337 (2002) (להלן: עניין עמוס). וכן ראו עמדת היועמ"ש 2008, פס' 119-124.
28. משקבעתי כי תניית הבלעדיות הינה הסדר כובל לפי ס' 2(א) לחוק ההגבלים, אדרש לטענות דלק בדבר תחולתן של הוראות הפטור הקבועות בס' 3 לחוק.
29. ס' 3(1): הסדר שכל כבילותיו נקבעו על פי דין. דלק טענה כי ההסכמים בינה לבין כסלו חוסים תחת הפטור האמור, שכן הם נקבעו עפ"י דין ולכל הפחות הם בכלל דוקטרינת "מעשה מדינה" המוכרת במשפט האמריקאי. טענה זו מבוססת בעיקר על המלצות דו"ח צ'חנובר ועל הטענה כי המנהל היה מעורב בניסוח ההסכמים.
דין הטענה להידחות. החוק קובע מפורשות כי רק הסדר שכל כבילותיו נקבעו עפ"י דין חוסה תחת הפטור. פרשנות המונח "עפ"י דין" ידועה ומקובלת והיא הוגדרה במשפטנו בס' 3 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981; שילוב הגדרות המונחים: "דין", "חיקוק", "חוק" ו"תקנה" הקבועים באותו סעיף מעלה כי בנוגע לענייננו דין הוא חוק או תקנה בת פועל תחיקתי.
דו"ח צ'חנובר כמו גם מעורבות ניסוחית כזו או אחרת של מינהל מקרקעי ישראל אינם עולים כמובן כדי חוק או תקנה ומשכך אין תחולה בענייננו לפטור זה. דוקטרינת "מעשה מדינה" הנוהגת במשפט האמריקאי כבודה במקומה מונח, אך היא לא אומצה כלשונה לתוככי המשפט הישראלי אשר תחם את הפטור בגין מעורבות המדינה בקביעת הסדרים כובלים למקרים בהם ההסדר נקבע עפ"י דין. ראו עוד: פס"ד בסט, פס' 123-125; פס"ד עמוס, פס' 32-33; פס"ד שר, פס' 28; עמדת היועמ"ש 2008, פס' 155-177.
30. פטור נוסף לו טוענת דלק, מושתת על "רגלי" ס' 3(2) המקנה פטור ל:
הסדר שכל כבילותיו נוגעות לזכות השימוש באחד הנכסים הבאים:
...סימן מסחרי... ובלבד שנתקיימו שניים אלה –
א. ההסדר הוא בין בעל נכס כאמור ובין מקבל זכות השימוש בו;
ב. אם נכס כאמור טעון רישום על פי דין – שהוא נרשם;
גם דין טענה זו להידחות כפי שנדחתה בכל פסקי הדין שעסקו בסוגיית תחנות הנכים, וחבל ומיותר שחברות הדלק שבות ומעלות אותו כסעיף פטור החל בעניינן. בקצרה ייאמר כי הכבילות בענייננו אינן נוגעות לזכות השימוש בסימן המסחר של דלק, אלא להסכם בדבר בלעדיות רכישת מוצרי דלק מן הנתבעת. איני מוצא כל אפשרות לפרש את החוזה ככזה שתכליתו הגנה על סימן המסחר של דלק. אני סבור כי תכליתו של הפטור להעניק הגנה לבעל סימן מסחר רשום על קניינו הרוחני, ולא להתיר כריתת הסכמים בלתי חוקיים לאספקה בלעדית, באצטלה של הגנה על סימן מסחר.
31. פטור נוסף לו טוענת דלק "נשען" על הוראת ס' 3(3) הקובע פטור במקרה בו ההסדר הינו: הסדר, בין מי שמקנה זכות במקרקעין לבין מי שרוכש את הזכות, שכל כבילותיו נוגעות לסוג הנכסים או השירותים בהם יעסוק רוכש הזכות באותם מקרקעין.
שני תנאים לתחולתו של פטור זה, ושניהם נתונים במחלוקת בענייננו:
התנאי הראשון עניינו בזהות הצדדים להסדר - "הסדר בין מי שמקנה זכות במקרקעין לבין מי שרוכש את הזכות".
התנאי השני נוגע לתוכנו של ההסדר וקובע כי הסדר "שכל כבילותיו נוגעות לסוג הנכסים או השירותים בהם יעסוק רוכש הזכות באותם מקרקעין" יזכה בפטור.
כמו התובע והנתבעת בענייננו, גם בתי המשפט שדנו בסוגיית תחנות הנכים, נחלקו בשאלת תחולתם של שני תנאי הסעיף בעניינן של תחנות הנכים.
היו מותבים שקיבלו את טענת הפטור הזו (ראו לדוגמה: ת"א (מחוזי ירושלים) 1642/97 פז חברת נפט בע"מ נ' גד שרלין 41-43 (פורסם בנבו, 30.12.2001); ת"א (מחוזי חיפה) 10821/97 פז חברת נפט בע"מ נ' אליהו ממן, פס' 35-37 (פורסם בנבו, 02.09.2002)) והיו שדחו אותה (ראו לדוגמה: פס"ד בסט, פס' 138; פס"ד עמוס, פס' 35-36) ופסק דיני בעניין שר, פס' 30-33. וכן ראו עמדת היועמ"ש 2008, פס' 178-194).
דעתי בעניין זה הובאה בעניין שר. אני סבור כי אין צורך להכריע בפרשנות המונחים "מקנה הזכות" ו"רוכש הזכות" הקבועים בסעיף, ואף אין צורך להכריע בשאלת המעמד הקנייני של דלק מחד וכסלו מאידך ביחס למקרקעי התחנה, שכן לדידי, התנאי השני הקבוע בסעיף גוזר את גורלה של טענת הפטור מכוח ס' 3(3) לדחייה.
לשון החוק ברורה. "הסדר שכל כבילותיו נוגעות לסוג הנכסים או השירותים בהם יעסוק רוכש הזכות" חוסה תחת הפטור.
אני סבור כי זהותו של ספק השירותים, אינה נוגעת בשום אופן לסוג הנכסים או השירותים. סוג שירותים לחוד וזהות הגורם שמספק אותם לחוד. הסעיף מתיר למקנה הזכות להגביל את רוכש הזכות בעניין סוג הנכסים שבהם יעסוק הרוכש על מקרקעיו של מקנה הזכות, אך אין הוא מתיר לו להגביל את רוכש הזכות בדבר זהות הספקים עימם יעבוד באותו סוג מוצרים או שירותים בהם הוא עוסק. אני סבור כי אילו ביקש המחוקק להתיר לבעל הזכויות בקרקע להטיל על רוכש הזכות מגבלה דרקונית שכזו אשר השפעותיה על התחרות החופשית אינן מוטלות בספק, היה מנסח את הסעיף בהתאם, ומשלא נהג כך לא ניתן לטעון לתחולת הפטור כאשר עסקינן בהגבלת זהות ספק המוצרים כפי שארחיב מיד.
32. כידוע, מלאכת הפרשנות של דבר חקיקה מתחילה בלשון החוק, והיא אף נגמרת בה, מקום שהלשון אינה סובלת יותר מפירוש אחד. כך לדוגמה בע"א 8622/07 אהוד רוטמן נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ, פס' 34 (פורסם בנבו, 14.05.2012): "פרשנות החקיקה נפתחת בבחינתו של מרכיב הלשון. בשלב זה עלינו לחלץ ממילות החוק את שלל המשמעויות המצויות במתחם האפשרויות הלשוניות ולהסיר מדרכנו את אלה הנעדרות כל עיגון לשוני. בתום הסינון יוותרו לנו אך ורק משמעויות שהלשון יכולה לסבול... ככל שהשלב הראשון מותיר אחריו יותר מאפשרות אחת, יהא עלינו לבחור מבין החלופות הקיימות את זו שמגשימה באופן מיטבי את תכליתו של החוק".
וכך נאמר עוד בבג"ץ 6301/18 השופטת רונית פוזננסקי כץ נ' שרת המשפטים, פס' 4 לפס"ד של כב' השופט סולברג (פורסם בנבו, 27.12.2018): "למדנו ושנינו: "גבול הפרשנות הוא גבול הלשון" (ע"א 1900/96 טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי, (פ"ד נג(2) 817, 827 (1999)). אין להלום פרשנות אשר נעדרת עיגון בלשון החוק.