לא נחרוץ אפוא לשון במלאכתנו כפרשני-החוק, ולא נסיג את גבולו של המחוקק. במסגרת שלב הפרשנות הלשוני, "יש לאתר את כל האפשרויות הפרשניות שיש להן ולוּ 'נקודת אחיזה ארכימדית' בלשון החוק" (ע"א 74/15 מנהל מיסוי מקרקעין רחובות נ' גזית גלוב ישראל (פיתוח) בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 14 (14.12.2017)). אכן, זהו מבחן רחב, אך אין להרחיבו עד בלי די".
33. אני סבור כי יפים הדברים לענייננו. לשון החוק ברורה ואיני רואה צורך לפנות לתכלית דבר החקיקה, אף כי אני סבור שגם פנייה אל התכלית לא הייתה משנה את התוצאה. החוק פוטר הסדר הנוגע לסוג הנכסים או השירותים ולא כזה הנוגע לזהות ספק אותם שירותים או נכסים. לאור האמור, איני מוצא מקום לקבל את טענת דלק כי תניית הבלעדיות האוסרת על כסלו להתקשר בהסכם אספקה לקבלת מוצרי דלק מחברה מתחרה, נוגעת לסוג הנכסים או השירותים שכסלו מקבל.
34. בשולי הדברים אציין, כי אני ער לניסיון "המלאכותי" של דלק להציג את מוצריה כשונים באופן מהותי ממוצרי חברות מתחרות (ראו ס' 61 לסיכומי דלק) ובכך לטעון, כי מדובר בכבילה ביחס לסוג המוצרים, אך דינה של טענה זו להידחות מכל וכל.
ראשית, תניית הבלעדיות עוצבה כך שהיא לא מגבילה את כסלו, ביחס לסוג המוצרים אלא ביחס לזהות הספק, ולכן אף אם קיים שוני בין מוצרים מסוימים של דלק לבין מוצרי חברות מתחרות, שוני זה אינו עומד בליבת תניית הבלעדיות ואינו מכריע את השאלה הפרשנית לטובת דלק. לאמור, תכליתה של תניית הבלעדיות אינה נוגעת להגבלת סוג הנכסים או השירותים בהם יעסוק כסלו, אלא לזהות הספק.
שנית וחשוב מכך, גם אם ביחס למוצרים מסוימים כגון חנויות הנוחות וכדומה קיים שוני מהותי, בין מוצרי דלק למוצרי חברות מתחרות (ולא כך) הרי שלא מדובר בהסדר שכל כבילותיו נוגעות לסוג הנכסים בהם יעסוק רוכש הזכות, שכן, עיקר עניינה של כבילת הבלעדיות נוגעת לאספקת מוצרי הדלק עצמם אשר בעניינם אי אפשר שייטען כי קיים שוני מהותי בין מוצרי חברות הדלק השונות.
35. לאור זאת וכאמור כבר, איני רואה עוד צורך לעסוק בתנאי הראשון של הסעיף ודי בדברים אלו על מנת לדחות את טענת הפטור מכוח ס' 3(3) לחוק ההגבלים. ראו עוד: פסקי הדין עמוס, בסט ושר שם; דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג, עמ' 678 (אבירם הוצאה לאור בע"מ, 2003); מיכל (שיצר) גל ומנחם פלרמן ניתוח משפטי וכלכלי של דיני ההגבלים העסקיים כרך ראשון, עמ' 479 (נבו הוצאה לאור בע"מ, 2008).
36. סיכומו של פרק זה אם כן - תניית הבלעדיות שנכרתה בין חברת דלק לבין כסלו במסגרת המערכת ההסכמית, הינה הסדר כובל פסול בהתאם להוראות חוק ההגבלים.
המערכת ההסכמית כחוזה אחיד בעל תניות מקפחות
37. כסלו טען כי המערכת ההסכמית שנכרתה בינו ובין דלק הינה "חוזה אחיד" כמשמעותו בחוק החוזים האחידים וכי החוזה מכיל תניות מקפחות שדינן להיבטל בידי ביהמ"ש. דלק השיבה לטענה זו אף לגופה, אולם נוסף על כך היא העלתה (בס' 45 לכתב ההגנה ובס' 93 לסיכומים) טענה מקדמית בדבר התיישנות עילת התביעה.
לאחר העיון מצאתי לקבל את טענת ההתיישנות ולדחות את התביעה מכוח חוק החוזים האחידים, אך בטרם אנמק קביעתי אציין ואדגיש כי מעת שקבעתי כי המערכת ההסכמית הינה הסדר כובל פסול, לא תהא עוד נפקות לשאלת תחולתו של חוק החוזים האחידים בענייננו.
38. ס' 2 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 קובע כי "תביעה לקיים זכות כל שהיא נתונה להתיישנות, ואם הוגשה תובענה על תביעה שהתיישנה וטען הנתבע טענת התיישנות, לא יזדקק בית המשפט לתובענה, אך אין בהתיישנות בלבד כדי לבטל את הזכות גופה".
ס' 6 לאותו חוק קובע כי: "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה".
בקשר למונח "עילת התובענה" נקבע כי: "בהקשרם של דיני ההתיישנות, קבעה הפסיקה כי עילת התובענה נוצרת כאשר מתקיימות כל העובדות החיוניות המגבשות בידיו של התובע כוח להגיש תובענה ולזכות בסעד המבוקש (ראו: ע"א 9245/99 ויינברג נ' אריאן, פ''ד נח(4) 769, 789 (2004); עניין רובאב, בפסקה 18; ע"א 6623/11 אלבו נ' פלדמן, פסקה 8 (2.1.2014); טל חבקין התיישנות 137 (2014)" (ע"א 2262/17 פז חברת נפט בע"מ נ' ישראל דיעי, פס' 48 (פורסם בנבו, 02.07.2019)).
39. לעניינם של חוזים אחידים קבע ביהמ"ש העליון ברע"א 6734/09 סלון ירושלים מוצרי חשמל בע"מ ואח' נ' כלליר תפעול ואחזקה בע"מ (פורסם בנבו, 26.08.2012) (להלן: הלכת סלון ירושלים) כי מרוץ ההתיישנות מתחיל עם כריתת החוזה. כך הם דבריו של כב' השופט הנדל בפס' 8: "העילה נוצרה מכח ההסכמה להתקשר בחוזה הכולל תנאי מקפח. כריתת החוזה אינה אירוע המתרחש בכל יום מחדש, אלא עסקינן בהתנהגות שהתרחשה פעם אחת במועד מסוים בעבר, וממנו יש להתחיל את מניין הימים לצורך ההתיישנות".
40. בכל הנוגע לענייננו, אין מחלוקת כי המערכת ההסכמית בין הצדדים נכרתה בראשית שנות ה-90 של המאה הקודמת, בעוד התביעה שבפניי הוגשה ביוני 2009.
התובע טען בסיכומיו (ס' 46) כי התביעה "הוגשה בטרם חלפו 7 שנים מהמועד בו נודעו לתובע מלוא העובדות נשוא העילה, ובפרט – הנזקים הכספיים (ר' ס' 28 סיפא לעיל, וההפניות שבו)...".
מדובר בטענה כללית וסתומה שאין מקום לקבלה ובכל מקרה אין בכוחה להגן על התובע מפני טענת ההתיישנות;
בכתב התביעה נטען כי החוזים שנכרתו בראשית שנות ה-90 הינם חוזים אחידים הכוללים תניות מקפחות, משכך ובהעדר הוכחה לסתור, מירוץ ההתיישנות מתחיל עם כריתת החוזים כפי שנקבע בהלכת סלון ירושלים.
ידיעת התובע אודות מלוא היקף הנזק שנגרם לו אינה נדרשת לצורך גיבוש עילת התביעה לפי חוק החוזים האחידים, ובאופן כללי נקבע לא פעם (גם בעניינה של הגשת תביעה נזיקית), כי מרוץ ההתיישנות מתחיל עוד בטרם נודע לתובע מלוא היקף הנזק, ובלבד שהוא מודע לעצם קיומו של נזק ממשי (ראו פסק דינו של חברי כב' השופט י' שפסר בת"א (מחוזי מרכז) 13751-04-13 אחים ויקטור יוסף ונפתלי בע"מ נ' כלמוביל בע'מ, פס' 15 (פורסם בנבו, 05.08.2015) וההפניות שם).
41. אם כן, טענת ההתיישנות מתקבלת וחוסמת את בירור עילת התביעה מכוח חוק החוזים האחידים. לאור זאת, כמו גם לאור קביעתי כי המערכת ההסכמית בין כך ובין כך פסולה בהיותה הסדר כובל פסול לפי חוק ההגבלים, איני נדרש להכריע במחלוקות שבין התובע והנתבעת לגוף הטענות מכוח חוק החוזים האחידים.
42. בשולי הדברים אציין עוד, כי אני ער לכך שבמסגרת סיכומי התשובה, העלה התובע טענת הגנה חדשה כנגד טענת ההתיישנות, לפיה כיוון שעילת התביעה מכוח חוק החוזים האחידים משמשת גם כטענת הגנה של התובע בתביעה שכנגד יש לדחות את טענת ההתיישנות.
אני סבור כי אין מקום שאזקק לטענה זו. תקנה 158(א)(6) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 קובעת כי: "בית המשפט רשאי להרשות לבעל דין שסיכם את טענותיו תחילה להשיב לסיכומו של בעל דינו, אם ראה שהדבר דרוש להבהרת טיעון שהושמע בפניו".
מטרתם של סיכומי התשובה אם כן, להשיב לסיכומי הנתבעת ולהבהיר דברים שכבר נטענו במסגרת סבבי הטיעון הקודמים.
סיכומי התשובה אינם "פלטפורמה" להשלים טענו שלא ניטענו ולא נועדו לאפשר לתובע לערוך מקצה שיפורים ולחשוב על טענות חדשות ונוספות אשר לא בא זכרן בהליך או בסיכומיו הראשיים של התובע. עריכת מקצה שיפורים במסגרת סיכומי התשובה מצדו של התובע פוגעת בזכויותיה הדיוניות של הנתבעת אשר אינה מורשית להגיב על הדברים.
כך נאמר לעניין זה בע"א 908/01 יכין יצוא (תוצרת חקלאית טריה) בע"מ נ' TENGELMAN WARENHANDELSGELLSCHAFT M (פורסם בנבו, 3.1.2002): "העלאתה של טענה, לראשונה, במסגרת של סיכומי תשובה, נוטה לפגוע בצד שכנגד, הואיל והיא מונעת ממנו להגיב לטענה זו במסגרת טיעונו הכתוב. בכך יש כדי להקנות למערער יתרון בלתי הוגן, ועל כן נמנע בית המשפט לא אחת מלדון בטענות מסוג זה, אשר לא ניתנה למשיב הזדמנות נאותה להתייחס אליהן..." ראו עוד: ת"א (מחוזי י-ם) 3237/01 מדינת ישראל נ' מקור הנפקות וזכויות בע"מ, פס' 10 (פורסם בנבו, 06.11.2008); תנ"ג (כלכלית) 22577-06-15 אליעזר פורמברג נ' בר-רב מפעלי תעשיה והשקעות בעמ, עמ' 5 (פורסם בנבו, 23.07.2017).
43. בענייננו, טענת ההתיישנות עלתה כבר בכתב ההגנה כאמור לעיל, ולפיכך, התובע נדרש היה להתמודד עמה במסגרת ההליך ובמסגרת סיכומיו. אכן, בס' 46 לסיכומי כסלו הוא השיב לטענת ההתיישנות שהעלתה הנתבעת, אך לא העלה את טענתו הנ"ל. אין אפוא מקום לאפשר לתובע להעלות טענה מחודשת כנגד טענת הנתבעת להתיישנות עילת התביעה מכוח חוק החוזים האחידים, שעה שסדרי הדין לא מאפשרים לנתבעת להגיב על טענה זו. לפיכך ולאור האמור לעיל, טענת הנתבעת להתיישנות העילה מכוח חוק החוזים האחידים מתקבלת.
תוצאות אופרטיביות וסעדים
44. מהי התוצאה האופרטיבית המתבקשת לאור קביעתי כי תניית הבלעדיות מהווה הסדר כובל פסול?
כסלו טוען כי הוא זכאי לסעד הצהרתי בדבר בטלות המערכת ההסכמית בכללותה ובנוסף לכך יש לפסוק לזכותו פיצוי כספי בגין נזקי ההסדר הכובל וכן השבה חוזית והשבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.
לחילופין ובאם ייקבע כי המערכת ההסכמית אינה בטלה מעיקרא, יש לפסוק לטובתו פיצויים בגין הפרת חוזה.
דלק טוענת כנגדו, כי לכל היותר יש להורות על בטלות המערך החוזי, אך לא כך לגבי חכירת המשנה, ואם ימצא ביהמ"ש בכל זאת לבטל את חכירת המשנה, יש לבטל יחד אתה גם את זכות החכירה הראשית של כסלו. בנוסף, דלק מבקשת כי ככל שיבוטל המערך החוזי, ייקבע מנגנון שיפוי אלטרנטיבי לטובתה עבור השקעותיה בתחנה (אשר לטענתה, טרם הוחזרו) וזאת באמצעות דוקטרינת ביצוע בקירוב של חוזה שביצועו סוכל.
45. תחילה אדרש לסעד ההצהרתי ולאחר מכן לתביעה הכספית ההדדית.
סעד הצהרתי:
46. כפי שקבעתי בעניין שר אני סבור גם בענייננו כי יש להורות על בטלות המערכת ההסכמית כולה, תוך שחרור מוחלט של תחנת כסלו מזיקתה לחברת דלק, וזאת מן הטעמים שיפורטו מיד.
47. מערך הזכויות במקרקעי התחנה: אני סבור כי דלק מנסה להפוך את היוצרות בטענתה כי היא בעלת מעמד קנייני חזק ויציב בקרקע, בעוד מעמדו של כסלו רופף וחסר תוכן קנייני ממשי. בדבריה אלה, מבקשת דלק כי נשקיף על החכירה המשנית שלה בקרקע כזכות הקניינית הדומיננטית במקרקעי התחנה, בעוד החכירה הראשית אינה אלא ביטוי לעיגון מעמדו של כסלו כמפעיל התחנה לצורך שיקומו. ההשלכה של טענה זו היא ברורה – אין לנשל את דלק מזכותה הקניינית, אף אם חלק מן המערך ההסכמי שבין הצדדים איננו חוקי. ואולם, אני סבור כי מדובר בתיאור שגוי של מפת הזכויות בקרקע וכמעט שאומר כי ההפך הוא הנכון.
48. המדינה ביקשה לדאוג לשיקומם של נכי צה"ל ולצורך כך החליטה להחכיר להם מקרקעין לטובת הקמת תחנות תדלוק שיהוו מקור פרנסה עבורם. זהו ההסכם הראשי והמרכזי בקרקע והוא משקף את הזכות הקניינית הברורה של כסלו במקרקעי התחנה.
כפי שפירטתי בראש פסק הדין, תכנית השיקום נקלעה לקשיים לאור בעיית הנכים להעמיד מימון לטובת הקמת התחנה, ולפיכך נקבע המתווה, המערב את חברות הדלק בתוכנית השיקום, כאשר הם יביאו עימם את "הנדוניה" - השקעה הונית לצורך הקמת התחנה.
אין כל ספק כי ההצדקה המוסרית והמשפטית להענקת זכות קניינית במקרקעי מדינה חינם אין כסף וללא מכרז, מבוססת על הערך העליון של הכרת הטוב כלפי נכי צה"ל על פועלם והקרבתם למען המדינה, ועל חובתה המוסרית של המדינה לדאוג לשיקומם ולרווחתם. אין ולא הייתה אפוא כל הצדקה להעניק לחברה מסחרית זכויות קניין במקרקעי מדינה, וברור לכל כי הזכות הקניינית ניתנה בראש ובראשונה לנכים, ומדובר בזכות ממשית, מהותית ובוודאי שהיא אינה פיקטיבית או "משכון מוסווה" כטענת דלק. לטעמי, דווקא חכירת המשנה היא שניתנה כחלק מן המארג ההסכמי שנועד להבטיח את זכויותיה הכלכליות של דלק בפרויקט השיקום ועל כך עוד בסמוך.
49. אצטט לעניין זה מדבריה של כב' השופטת פרוקצ'יה בעניין עמוס (פס' 36): "המערכת החוזית בענייננו יצרה הסדר משפטי מורכב ובלתי שיגרתי אשר שותפים לו גורמים שונים. הסדר זה יצר מערכת זכויות וחובות חוזיות שתכליתן, מצד אחד, להקנות למפעיל התחנה זכויות הפעלה במסגרת הסדר שיקום, ומצד אחר, להבטיח את זכויותיה הכלכליות והעסקיות של חברת הדלק שאפשרה את מימוש ההסדר על דרך מימונה את הקמת התחנה ואחזקתה. עם זאת, אין בתשתית זו כדי להפוך את תמונת הזכויות המשפטיות הנובעות מהמערכת החוזית על פיה. נקודת המוצא במערכת זו היא כי מקרקעי התחנה הם בבעלות המדינה; עמוס הוא חוכר ראשי של קרקע המנהל, והקניית החכירה הראשית לו אפשרה את הקצאת קרקע המדינה ללא מכרז במסגרת הסדר שיקום, דבר שלא ניתן היה לעשות אילו הוקצתה הקרקע לחברת הדלק בחכירה ראשית. משכך, ברי כי עמוס רוכש את זכותו למקרקעין מכוחו של המנהל ולא מכוחה של פז. המנהל הוא הגורם שמכוחו מוקנות זכויות המקרקעין לעמוס, ומכוחו של המנהל, ובאמצעות חוזה עם עמוס, רוכשת גם פז זכויות בקרקע. פז אכן זכתה בהגנות חוזיות שונות להבטחת זכויותיה הכספיות עקב השקעותיה בתחנה, וביניהן גם זכויות שונות לגבי המקרקעין של התחנה, אולם תשלובת זו של חובות וזכויות הדדיות עדיין אינה הופכת את היוצרות באופן שניתן להשקיף על פז כבעלת הקניין הראשי ועל עמוס כמי שרכש את זכויותיו במקרקעין מכוחה".
ראו עוד: עש"א (מחוזי י-ם) 15570-10-14 מ.ח.ע. משקי חבל עזה בע"מ נ' ועדת הזכאות בהתאם לחוק יישום תכנית ההתנתקות התשס"ה-2005, פס' 12-20 (פורסם בנבו, 02.07.2017).
50. על גבי הסכם החכירה הראשית, נכרתה מערכת הסכמית מול חברות הדלק השונות, אשר מטרתה עיגון מחויבות חברת הדלק להקמת התחנה מחד, ועיגון זכויותיה של החברה כנגד השקעה זו, מאידך.
בליבת הסכמים אלו, עומדת תניית הבלעדיות ארוכת הטווח מושא דיוננו, שהיא משקפת את התמורה הריאלית המרכזית בה זכתה חברת הדלק עבור השקעותיה; היא משקפת שווי כלכלי ריאלי עבור חברות הדלק, והיא עצם הלוז של התמורה שהוענקה לחברות הדלק כנגד חלקן בהסכם.