בית המשפט המחוזי בתל אביב – יפו
ת"א 61740-05-17 ריאד אספניולי בע"מ ואח' נ' לסיכו ייזום והנדסה אזרחית בע"מ ואח'
לפני כבוד השופט גרשון גונטובניק
התובעת והנתבעת שכנגד: ריאד אספניולי בע"מ
על-ידי בא-כוח – עו"ד עִסאם סארג'י
נ ג ד
הנתבעת והתובעת שכנגד: לֶסִיכּוֹ ייזום והנדסה אזרחית בע"מ
על-ידי בא-כוחה – עו"ד אבי שֶׁרף
ממשרד עוה"ד ספרן, שרף, יפה ושות'
פסק דין (חלקי)
חברה משמשת כקבלן משנה ראשי בביצוע פרויקט. היא התקשרה עם חברה אחרת שתשמש כקבלן משנה שלה. האם קמה התחייבות, במסגרת מערכת היחסים בין הצדדים, לפיה על קבלן המשנה הראשי להעביר לקבלן המשנה 80% מכל תשלום שקיבל, בגין עבודתו? האם כך יש לפרש את החוזה בין הצדדים? האם יש להכיר בחובה זו מכוח נוהג מקובל, התנהלותם בפועל, או השלמת חסר?
זו הסוגיה בה יש להכריע במסגרת פסק דין חלקי זה.
רקע
1. חברת ריאד אספניולי בע"מ (להלן: התובעת או חברת אספניולי), היא קבלן עבודות בניה. חברת לסיכו ייזום והנדסה אזרחית בע"מ (להלן: הנתבעת או חברת לסיכו) עוסקת בביצוע עבודות הנדסה אזרחית ובבניה.
2. חיל ההנדסה האמריקאי (להלן: חיל ההנדסה, המזמין או מזמין העבודה) ערך מכרז סגור להתקשרות עם קבלנים לשם הקמת מרכז גיוס במחנה צבאי עבור צה"ל. החברה האמריקאית Oxford Construction of Pennsylvania (להלן: חברת אוקספורד) זכתה בו, ועל רקע זה נכרת חוזה בינה לבין חיל ההנדסה (שיכונה להלן כחוזה היסודי). חברת אוקספורד התקשרה (ביום 9.8.14) עם חברת לסיכו, וסוכם כי האחרונה תשמש כקבלן המשנה הראשי שלה במימוש הפרויקט. חברת לסיכו בתורה התקשרה (ביום 12.8.14) בהסכם עם התובעת, ולפיו התובעת תבצע את העבודות במסגרת הפרויקט בפועל, כקבלן משנה שלה. התובעת טוענת כי מדובר בהסכם פאושלי מסוג "גב אל גב", ומאפיין זה חל גם על התמורה השוטפת שהיא זכאית לקבל בגין עבודתה.
על פי ההסכם היסודי חיל ההנדסה האמריקאי אמור היה לשלם חשבונות ביניים, בהתאם לתנאים שנקבעו; הוא היה רשאי לערוך שינויים או תוספות בעבודת הפרויקט, ולבקש מחברת אוקספורד הצעות מחיר בגינם (RFP- Request for Proposal). הפרויקט הסתיים ביום 9.8.16 ואוכלס בהתאם לאישור המזמין.
3. בניית הפרויקט הסתיימה, אך לצד הבניה הפיזית נבנו גם המחלוקות העובדתיות והמשפטיות שבין הצדדים, ואלה היתרגמו לתובענה שהוגשה לבית משפט זה.
לטענת התובעת, חברת אספניולי, חברת לסיכו שילמה לה את התשלומים השוטפים בחסר, ושלא במועד הקבוע בהסכם, חרף אישורם ותשלומם על-ידי המזמין. בכך, היא הסבה לה נזקים כספיים כבדים. דרישות התובעת לקבל את העתקי החשבונות השוטפים שאושרו ושולמו על ידי המזמין לא נשאו פרי. התובעת טוענת שכוונת הצדדים הייתה שהנתבעת תשלם לה תשלומים שוטפים מצטברים בגין עבודותיה בשיעור קבוע מכל תשלום שתקבל "לפי היחס מחיר ההסכם/מחיר הנתבעת לעבודות ההסכם (השיעור היחסי)" (פסקה 12(ב)(1) לכתב התביעה המתוקן). לאחר סיום הפרויקט התברר לתובעת, ממסמכים חלקיים שהגיעו לידיה, כי השיעור היחסי עומד על כ-80%. הצדדים גם עיגנו, לשיטתה, מנגנון תשלום בעקבות פגישה ביניהם מיום 15.11.15.
מכל מקום, התובעת טוענת כי הנתבעת לא העבירה לה 80% מהתשלומים השוטפים שקיבלה בגין עבודתה תוך שבעה ימים מקבלת התשלום, וכתוצאה מכך, הפרה את ההסכם (ולחילופין את ההתחייבות שגובשה בין הצדדים לאחר כריתתו). הנתבעת גם הפרה את מחויבותה בכל הנוגע בביצוע ההצעות לשינויים. היא החתימה את התובעת במרמה על פקודות השינויים, לאחר שהציגה בפניה מצג כוזב כי הסכומים הנקובים בהן אושרו על ידי המזמין, ובדיעבד התברר כי הסכומים שאושרו הם שונים. הנתבעת טוענת להפרות נוספות, שאינן נוגעות במחלוקת הממוקדת שלפני.
בגין כל אלה נתבע (משיקולי אגרה) סכום של 1,123,280 $ בתוספת מע"מ, וסכום התביעה הועמד על 4,680,000 ₪.
4. הנתבעת טוענת כי דין התביעה להידחות, ולמעשה התובעת היא שחייבת לה כספים.
החוזה שנכרת בין הצדדים היה חוזה "פאושלי" ובו נקבעה תמורה בת 6,956,753 $ (לא כולל תוספות הבניה). מכאן, שהתמורה הייתה אמורה להיות משולמת ללא מדידה של כמויות הביצוע בפועל. התמורה ששולמה בפועל עומדת על 6,944,894$, קרי 99% (יוער כי תמונת הדברים מורכבת יותר, שכן אין חולק שבוצעו תוספות בנייה. אך עדיין גם בהינתן נתון זה שולם רובה המכריע של התמורה (מעל 90%)). מכל מקום, תמורה זו לא אמורה הייתה להיגזר מהתמורה שקיבלה חברת אוקספורד מהמזמין או מהתמורה שקיבלה הנתבעת מחברת אוקספורד. בנוסף, התובעת אישרה פעם אחר פעם בחתימתה, במסגרת ההתחשבנות השוטפת בין הצדדים, כי קיבלה את מלוא המגיע לה ושאין לה תביעות נוספות. לשיטת הנתבעת התובעת התקשתה למלא אחר ההתחייבויות שנטלה על עצמה. היא התקשתה לממן ממקורותיה את התחייבויותיה לספקים שלה, וקצב ביצוע העבודות לא היה מספק. הנתבעת נאלצה לשלם לחברת אוקספורד פיצוי מוסכם בן 195,272$ בגין 88 ימי עיכוב, ועל התובעת לפצות את הנתבעת בגינו. חברת לסיכו מונה קיזוזים נוספים, שבגינם לא קיבלה תמורה לה הייתה זכאית, ומפרטת נזקים שנגרמו לה, לטענתה. התובעת גם לא עמדה בדרישות הבטיחות בעבודה, ורמת הביצוע התגלתה כבלתי מספקת. כל אלה פגעו במוניטין של הנתבעת. הנתבעת העמידה את סכום הפיצוי המגיע לה על 1,312,306$ במסגרת התביעה שכנגד שהגישה.
התובעת (הנתבעת שכנגד) השיבה כי אין לגלגל לפתחה את הבעיות של הנתבעת במימוש ההתחייבויות שנטלה על עצמה. העיכובים והבעיות עליהם היא מלינה נגרמו בשל מחדליה ורשלנותה. ידוע לתובעת כי העבודה שביצעה זכתה למחמאות הן מהתובעת שכנגד הן מחיל ההנדסה. אשר לאישורים בהם הודתה כי אין לה תביעות כספיות נוספות בגין עבודתה, הרי שאלה הם תוצר של כפייה כלכלית.
השאלה הממוקדת בה יש להכריע במסגרת פסק הדין החלקי
5. במסגרת בירור התובענה הוגשו כמה בקשות, ובהן בקשות לגילוי מסמכים ולקבלת חשבונות. בית משפט זה (חברתי כב' השופטת ביבי) עמד במהלך הדיון (מיום 7.6.18) על כך שהצדדים חלוקים בשאלה המקדמית בדבר מאפיינה של ההתקשרות החוזית ביניהם. התברר כי "ההליכים המקדמיים בין הצדדים מלמדים כי המחלוקת בין הצדדים בהקשר זה משליכה באופן נכבד וניכר על היקף הגילוי והתשובות אשר מתבקשות על ידי התובעת מאת הנתבעת...הליכי הגילוי הנרחבים חובקים אף מדינות ואזרחי מדינות אחרים."
על רקע זה הוחלט כי הצדדים יידרשו תחילה לשאלה "מה הייתה ההסכמה בין הצדדים בכל הנוגע לתמורה לה זכאית התובעת, יוגשו ראיות ותתקיימנה הוכחות בסוגיה זו בלבד" (עמ' 9 לפרוטוקול). וביתר פירוט השאלה בה יש להכריע היא "האם התובעת זכאית בתור חשבון שוטף לשיעור של 80.01%, קרי לשיעור היחס בין התמורה החוזית הנקובה בהסכם התובעת לבין התמורה החוזית בהסכם של אוקספורד והנתבעת והכל בהקשר לעבודות שבוצעו על ידי התובעת" (עמ' 7 לפרוטוקול).
6. ראיות הוצגו, ישיבות הוכחות התקיימו, והסיכומים הוגשו.
תמצית טענות הצדדים
7. השאלה העומדת להכרעה היא ממוקדת וברורה, ועדיין טענות הצדדים הן רבות. אגב הסיכומים הועלו טענות בנושאים שונים החורגים מגבולותיה. התובעת היא שהרחיבה את היריעה, והנתבעת התנגדה לסטייה מההסכמה הדיונית. עלי לשמור אפוא על גבולות המסגרת, וכך אעשה. טענות הצדדים יוצגו להלן בתמצית. ביתר הטענות לא מצאתי בסיס לשנות מהמסקנות אליהן הגעתי.
8. התובעת טוענת כי ההסכם בין הנתבעת לבין חברת אוקספורד, מקרין גם על מערכת היחסים שבין הנתבעת לבינה. חברת אוקספורד גיבשה אבני דרך למימוש הפרויקט. על בסיסם הוכנו דרישות התשלום השוטפות שחברת אוקספורד הגישה למזמין העבודה. בהסכם בין חברת אוקספורד לנתבעת לא ננקבו לוחות זמנים, וברור היה שהיא תקבל 97% מכל תשלום שוטף שחיל ההנדסה, המזמין, שילם לאוקספורד. נתון זה מקרין גם על זכויותיה של התובעת. ההסכם שנחתם בין התובעת לנתבעת היא "הסכם גב אל גב". מכאן שהוא מניח מחויבות של הקבלן להעביר לקבלן המשנה שלו כל סכום שיקבל מהמזמין בעבור העבודה שיעשה, בניכוי רווח קבלני. בהסכם בין הצדדים לא פורט אופן חישוב התשלומים השוטפים שיהיה על הנתבעת לשלם לתובעת. הצדדים ציינו כי בחתימתם על ההסכם ביניהם יראו אותם כאילו גם חתמו על ההסכם היסודי. כלומר, ההתחשבנות מול חיל ההנדסה מחייבת את הצדדים בשינויים המחויבים.
כאמור, התובעת טוענת כי על הנתבעת היה לשלם לה 80.01% מהתשלום שקיבלה מחברת אוקספורד. סכום זה נובע מחילוק התמורה שהייתה אמורה חברת אספניולי לקבל בעבור עבודתה (6,956,753$) בתמורה שחברת אוקספורד הייתה אמורה לקבל בגין עבודות אלה (8,694,748$). הוא מותיר לנתבעת רווח קבלני נאה, גם אם מורידים את 3 האחוזים שהיה עליה להעביר לחברת אוקספורד. כך יש לפרש את ההסכם, ומדובר בחוזה אחיד, שיש לפרשו לרעת מנסחו. ניתן ללמוד על ההסכמה האמורה גם מהתנהלות הצדדים, ומהפרקטיקה הנוהגת בענף. ניתן לבססה גם על אמירות ברורות שהשמיעו גורמים מוסמכים בנתבעת בפני המצהיר מטעם התובעת. לחלופין, יש להשלים החסר בחוזה, כך שיכלול תנאי זה, זאת נוכח העובדה שההסכם בין הצדדים אינו כולל פירוט של הפעילות, אין בו תג מחיר לפעילות הצפויה או אבני דרך לתשלומים. השלמת חסר הוגנת תוביל לקביעה כי על הנתבעת היה להעביר לתובעת תשלומים שוטפים בשיעור זה.
מכל מקום, היה על הנתבעת לשלם לנתבעת תשלומים שוטפים ללא תכסיסנות מסוג "העמסת מחירים" ((Price Shifting, בניגוד להתקדמות הריאלית של העבודה. הנתבעת ניסתה להסתיר מהתובעת את אבני הדרך שגובשו בין חיל ההנדסה לבין חברת אוקספורד, אך אלה הגיעו לידיה בנובמבר 2015. על בסיס אבני דרך אלה, ששיקפו את התשלומים שקיבלה הנתבעת, התברר כי התשלומים ששולמו לתובעת אינם עומדים על כ-80%, ובוצעה העמסת מחירים. התובעת הוכיחה זאת באמצעות נתונים שהגישה. כך, למשל, בגין פעילות שחברת אוקספורד קיבלה בגינה 866,418$ התובעת קיבלה רק 317,500$. הנתבעת ערכה חשבונות כעולה על רוחה, ושילמה לתובעת תשלומים שוטפים בחסר. ביום 18.11.15 התקיימה פגישה בין נציגי התובעת והנתבעת בה הודה מר רוזנשטוק (מנהל החוזה מטעם הנתבעת) כי מגיע לחברת אספניולי לקבל את אותו אחוז תשלום מצטבר שאישר חיל ההנדסה לחברת אוקספורד. מכל מקום, לקראת סוף תקופת העבודה, הגבירה הנתבעת את שיעור התשלומים ששילמה לתובעת למרות שאז היקף העבודה היה נמוך יותר. בכך הועמסו תשלומים על סוף תקופת החוזה במקום שישולמו כראוי בתחילתה. עיכובים אלה בתשלומים פגעו בתובעת ואילצו אותה למכור נכסים כדי לכסות על חובות והפסדים. הנתבעת התנתה את התשלומים השוטפים בחתימת התובעת, שאין לה השגות על החשבונות, אך חתימה זו נעשתה תחת לחץ, כפייה ואילוץ, תוך ניצול מצבה. אין לה תוקף. התובעת טוענת גם בעניין השינויים שנעשו בעבודת הפרויקט. פקודות השינויים נמסרו לה בתחילת חודש ינואר 2016, והוצגו לה עלויות שינויים נמוכות בהרבה מאלה שאושרו.
9. הנתבעת טוענת שיש לדחות את פרשנות התובעת להסכם שבין הצדדים. סיכומי התובעת חרגו בהרבה מהנדרש לשם הכרעה במחלוקת מושא פסק הדין החלקי. הנתבעת מתנגדת לכל הרחבה בעניין זה, אך השיבה לטענות החורגות מטעמי זהירות.
בכל הנוגע בדברים לגופם, הצדדים הסכימו באשר לתמורה הכספית הכוללת. הם הדגישו שהתשלום לא יהיה במתכונת של "גב אל גב", והותירו לסיכום מאוחר יותר את גובה התשלומים השוטפים, ללא שהגיעו להסכמה מראש. התובעת היא חברה גדולה ומנוסה, והייתה מיוצגת אגב ניהול המו"מ. ודאי שאין המדובר בחוזה אחיד. בפועל התשלומים השוטפים היו תוצר של התדיינות בין הצדדים. חברת לסיכו שילמה לחברת אספניולי את רובה המוחלט של התמורה החוזית הכוללת, וחברת אספניולי אישרה כי קיבלה התשלומים, ואין לה תביעות נוספות עד למועדי תשלומם. במקום בו רצו הצדדים לקבוע מתכונת תשלום המשקפת תשלום בשיעור קבוע, הם ידעו לעשות כן. בפרק זמן מסוים גובש מנגנון לתשלום בשיעור קבוע, אך הוא לא החזיק מעמד, וודאי שאין ללמוד ממנו על ההסכמות החוזיות בבסיסן. לא בוסס נוהג לפיו יש לשלם תשלומים בשיעור האמור, לא ניתנה כל הבטחה בנושא, והתנהגות הצדדים בפועל תומכת בעמדת הנתבעת ולא בעמדת התובעת. אין בסיס בדין להשלמת החסר בחוזה לו טוענת התובעת.
מוסיפה הנתבעת שאין שחר לטענה כי הסתירה מהתובעת נתונים אודות היקף ההתקשרות הכולל בפרויקט, שכן מדובר בנתונים גלויים ופומביים, המתפרסמים באתר האינטרנט של משרד ההגנה האמריקאי. כך, התמורה שסוכמה בין חיל ההנדסה לבין חברת אוקספורד פורסמה ברבים למעלה מחודש לפני חתימת ההסכם בין התובעת לנתבעת. לתמורה זו אין קשר לסיכום התמורה בין הצדדים. הצעת המחיר שהציעה התובעת לנתבעת גובשה עוד לפני שהצדדים ידעו מה תהיה הצעת המחיר של חברת אוקספורד למזמין העבודה, ולכן ודאי שלא ניתן לטעון שהסכימו על שיעור תשלום הנגזר מהתמורה שתקבל חברת אוקספורד. התובעת העריכה את העבודה באופן עצמאי, ותמחרה אותה כך שתכלול רווח קבלני נמוך מהמקובל כדי שתזכה בעבודה. אין זכר בחוזה לתנאי אותו מבקשת ליצור היום התובעת, והיא אף לא טענה לכך בכתב התביעה המקורי שהגישה.
נוכח העובדה כי התובעת קיבלה את רובה המכריע של התמורה החוזית המגיעה לה, הרי שהנפקות המעשית של טענות ה"היסט" של התשלומים היא בהפרשי הצמדה וריבית. נפקות זו היא זניחה ומגיעה לכדי כ-60,000$. הטענות של התובעת לנזקים שנגרמו לה בגין עיכוב התשלומים, שאילצו אותה למכור נכסים, היא בגדר הרחבת חזית, וממילא הדברים לא בוססו בראיות מספיקות. אשר לנתונים שעל בסיסם טוענת התובעת להיסטים כאלה ואחרים, הרי שהם נערכו באופן סלקטיבי ומניפולטיבי; ישנם פריטים שלגביהם קיבלה התובעת תשלומים ביתר, וכל אלה הושמטו. ממילא אין מקום לטענות בדבר תכסיסנות פסולה, הלקוחות מתחום דיני המכרזים, ואינן נוגעות בענייננו. אין גם מקום לקבל את טענת התובעת לכפייה כלכלית. היא חתמה על האישורים ללא כל הסתייגות למעט בעניינים נקודתיים שבאו על פתרונם, ויש לדחות גם את טענותיה בעניין העבודות הנוספות מסוג RFP.
10. עד כאן הרקע וטענות הצדדים ומכאן להכרעה.
דיון והכרעה
11. הסכסוך שלפנינו מעלה לדיון מערכת יחסים משפטית הכוללת שני מישורים – מישור היחסים שבין המזמין לקבלן הראשי, ומישור היחסים שבין הקבלן הראשי לקבלן המשנה.
שני הצדדים, חברת אספניולי מזה וחברת לסיכו מזה, הן חברות בעלות ניסיון, שהקדישו מחשבה לגיבוש מערכת היחסים החוזית ביניהם. ההסכם שכרתו הוא מקיף ומפורט. קדם לו משא ומתן שנמשך חודשים. שזפה אותו עינם הבוחנת של אנשי מקצוע, ובהם עורכי דין. כל צד עשה את חישוביו. כפי שנראה מיד, התובעת מבקשת כעת לקרוא לתוך החוזה הוראה שאין למצוא בו. המשימה היא קשה. מצופה מבעל ניסיון מסחרי לשמור על האינטרסים שלו בצורה ברורה בחוזים בהם הוא מתקשר. מטרתו של החוזה היא ליצור ודאות במערכת היחסים שבין הצדדים. ודאות לפרטים וודאות לשיטה. אחת התכליות החשובות של חוזים היא קידום היציבות והוודאות המסחריים בחברה כולה. כדי להשיג זאת עלינו לכבד את הבחירות שעשו הצדדים מראש. הצדדים יוצרים "עולם חוזי" המיוחד להם. את הוראותיו, שהן תוצר משא ומתן, עליהם לכבד, ועל שיטת המשפט לאכוף. שינוי כללי המשחק שיצרו בדיעבד, מתנגש עם התכליות הבסיסיות ביותר של דיני החוזים.
אכן, קריאת תניות חדשות לחוזה היא משימה קשה, אך לא בלתי אפשרית. ישנם מצבים שבהם חוזים שותקים ביחס לסוגיה מסוימת ויש להשלימם. ישנם מצבים שבהם חל שינוי נסיבות המצריך שינוי במערכת היחסים המוסכמת. לעתים הצדדים עצמם משנים ההסכמות בהתנהגות. ועדיין, האתגר הניצב בפני המבקשים לשכנע כי יש להוסיף הסכמות חדשות, הוא נכבד. אתגר זה ניצב בפני התובעת. לאחר עיון נחה דעתי כי היא לא עמדה בו.
12. טענותיה של התובעת בעניין זה נחלקות לכמה סוגים – פרשנות של הוראות החוזה; טענות להסכמות שהגיעו אליהם הצדדים; טענות ליצירת הסכמה בהתנהלות, ומכוח דיני תום הלב; והשלמת חסר בהתאם למקובל בענף. אתייחס לסוגיות אלה כסדרן.
פרשנות ישירה של הוראות החוזה
13. האם החוזה שנכרת בין חברת אספניולי לחברת לסיכו מחייב את האחרונה להעביר לראשונה 80.01% מהתשלומים שהיא מקבלת מחברת אוקספורד? האם עליה להעביר תשלומים אלה באופן שוטף בהתאם לשיעור היחס שבין התמורה החוזית הנקובה בהסכם שבין התובעת לנתבעת לבין התמורה החוזית של חברת אוקספורד בניכוי אחוזים מסוימים?
14. נקודת המוצא למסענו הפרשני מצויה, כמובן, בחוק. חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973 (להלן: חוק החוזים) מורה אותנו, לאחר תיקונו, כך:
25. פירוש של חוזה
(א) חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו.
בית המשפט העליון פסק, נוכח התיקון, ש"ברור כי כוונת המחוקק בתקנו את החוק, הייתה להבהיר כי יש לתת ללשון משקל משמעותי בפרשנות חוזים. כוונה זו אף נלמדת מלשונו של הסעיף וממבנהו" (דברי כב' המשנה לנשיאה ריבלין ברע"א 3961/10 המוסד לביטוח לאומי נ' סהר חברה לתביעות בע"מ בשם מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד סה(2) 563 (פורסם במאגרים; 2012; בפסקה 24 לפסק הדין)). קיימות גישות שונות לאופן בו יש ליישם את הדברים (ראו למשל את פסק דינו של כב' השופט הנדל (שם, בפסקה 8 לפסק דינו)); לסקירת הגישות השונות ראו ה"פ (מחוזי ת"א) 26723-10-16 עזרא נ' כדורי (פורסם במאגרים; 2017)). אך עדיין ניתן לסכם ולומר ש"אין ספק בדבר קיומה של מגמה ברורה להעצים את משקל לשון החוזה בפרשנותו. כך גם עולה מהתיקון לחוק, שמדברי ההסבר לו ניתן להבין באופן מובהק כי הוא ביקש להעצים את משקל תכלית הוודאות המשפטית והיציבות בפרשנות החוזה. נראה כי התגבש קונצנזוס רחב יחסית סביב פרקטיקה פרשנית ולפיה, במקרים שבהם לשון החוזה היא ברורה על פניה, קיימת חזקה שהיא משקפת את אומד דעת הצדדים, אלא אם כן יצליח מי מהם לסתור אותה" (גרשון גונטובניק "מחשבות על אודות פרשנות, פרשנות חוזים וגבולותיה" המשפט יח 105, 129 (תשע"ד)).
15. נפנה אפוא אל החוזה שבלב המחלוקת, החוזה שבין חברת לסיכו לחברת אספניולי.
כותרתו של החוזה היא "הסכם גב אל גב". ומהי מהותו של הסכם שכזה? כב' השופט דנציגר פסק כי "תכליתה של תניית 'גב אל גב' בהתקשרויות בין קבלן לקבלן משנה היא, ככלל, למנוע מצב שבו ייאלץ הקבלן לשלם לקבלן המשנה עבור עבודה שלא אושרה ולא שולמה התמורה בגינה על ידי מזמין העבודה בשל גורמים הקשורים בקבלן המשנה, כגון עבודה שבוצעה באופן חלקי או לקוי" (רע"א 3458/10 צוות קרקע נ' הקודחים שבת בע"מ (פורסם במאגרים; 2010 בפסקה 11 להחלטתו)(להלן: ענין הקודחים)).
תניות מסוג זה מובילות לא אחת למחלוקות בעניין התשלום המגיע לקבלן המשנה בגין ביצוע עבודתו. קבלני המשנה טוענים כי לא נפל דופי בעבודתם, ולכן הם זכאים לתשלום בין אם קיבל הקבלן הראשי את התמורה ובין אם לאו. ואילו הקבלנים הראשיים תולים את הבעיות בקידום הפרויקט ובקבלת התשלום בקבלני המשנה. מחלוקות אלה מגיעות, כמובן, לפתחם של בתי המשפט. כך, למשל, פסק כב' השופט דנציגר כי "על אף קיומה של תניית 'גב אל גב' בהסכם שבין הצדדים ואף אם לא קיבלה המבקשת תשלום ממזמין העבודה בשל הליכי הפירוק בהם היה נתון המזמין, אין בכך כדי לבטל את חבותה של המבקשת כלפי המשיבה, מקום בו נקבע כי המשיבה אכן ביצעה עבודות עבור המבקשת" (ענין הקודחים, שם). סוגיה זו עוררה מורכבויות שונות, שלא כאן המקום להרחיב אודותיהן (ראו למשל את פסק דינו של חברי, כב' השופט אטדגי, בת"א (מחוזי ת"א) 4890-05-14 ת.מ. טלעדן בע"מ נ' א. דורי בניה בע"מ (פורסם במאגרים; 2018; בפסקאות 29 ואילך לפסק הדין); וכן את פסק דינה של חברתי, כב' השופטת לושי-עבודי, בת"א (מחוזי ת"א) 29431-09-13 נתיבים דרום בע"מ נ' א. דורי בע"מ (פורסם במאגרים; 2018; בפסקאות 55 ואילך לפסק הדין)).
נראה כי בדיוק מחלוקת מסוג זה ביקשה חברת לסיכו למנוע. לשם כך בא סעיף 9.5 להסכם שבין הצדדים וקבע:
תנאי תשלום גב אל גב: לסיכו ייזום תשלם לקבלן את התמורה המגיעה בגין עבודות שבוצעו בפועל ואושרו על ידי המזמין [חברת אוקספורד, כאמור במבוא להסכם] בתוך 7 ימי עסקים מקבלת התמורה בחשבונה של לסיכו ייזום בגין החשבון השוטף מאת המזמין ובכפוף לקבלת התמורה בחשבונה מאת המזמין. מובהר בזאת כי אישור החשבון על ידי המזמין והתשלום בפועל ללסיכו ייזום ע"י המזמין, מהווים תנאי הכרחי לביצוע התשלומים לקבלן [ההדגשות הוספו].
מנגנון זה קבוע גם בסעיף 9.1 להסכם הקובע:
בתמורה לביצוע העבודות, לשביעות רצונם המלאה של לסיכו ייזום, והמזמין ובכפוף לקבלת התשלום מהמזמין בחשבונה של לסיכו ייזום בגין אותן עבודות, תשלם לסיכו לקבלן עבור העבודות כפי שבוצעו בפועל ע"י הקבלן ובנוסף אושרו בכתב על ידי המזמין בחשבון מאושר היוצא מטעמו את התמורה הקבועה בהסכם זה על נספחיו [ההדגשות במקור].
מכאן שהצדדים הסכימו כי חברת לסיכו תשלם לחברת אספניולי רק במידה שהראשונה תקבל את הכספים הרלוונטיים בעצמה. יחד עם זאת, לא דובר בסיכון של ממש מבחינת התובעת, שכן המזמין היה חיל ההנדסה האמריקאי, ומכאן שלא צפויה הייתה בעיה מבחינת יציבותו הכלכלית של מזמין העבודה. ואכן, מר יוסף סגל, שעמד בקשר מטעם חברת לסיכו עם חברת אספניולי עובר לכריתת החוזה, העיד כי הוא אמר לחברת אספניולי שהכסף מובטח, כי זו ממשלת ארצות הברית [עמ' 126, ש.29].
16. החוזה בין הצדדים הפנה באופן ברור להסכם היסודי, ההסכם שבין חברת אוקספורד למזמין האמריקאי, שמכוחו אמורה הייתה חברת לסיכו לקבל את התמורה. יחד עם זאת, נאמר בו בצורה ברורה כי הפניה זו אינה כוללת את היקף העבודות והתמורה. כך, למשל בהואיל השלישי והרביעי להסכם (בעמ' הראשון) נכתב:
והואיל: ולסיכו ייזום הציעה לקבלן לקבל על עצמו את ביצוע העבודות בפרויקט המפורטות בהסכם זה, כקבלן משנה של לסיכו ייזום, בהתאם לכל תנאי החוזה היסודי אשר עתיד להיחתם בין אוקספורד לבין [חיל ההנדסה האמריקאי](למעט לעניין היקף העבודות והתמורה בגין ביצוע העבודות) וזאת בתנאי גב אל גב מוחלטים, כאמור בתנאי הסכם גב אל גב זה [...], למעט אם צוין במפורש אחרת בהסכם זה;
והואיל: והקבלן מצהיר כי הוא חפץ לבצע את העבודות בפרויקט המפורטות בהסכם זה (על נספחיו), בהתאם לכל תנאי החוזה היסודי (למעט לעניין היקף העבודות והתמורה בגין העבודות), בתנאי גב אל גב מלאים ומוחלטים ובהתאם לתנאי הסכם זה כמפורט להלן [ההדגשות הוספו].
מכאן שהצדדים ביקשו – באופן מפורש וברור – לנתק את הזיקה בין התשלום שמקבלת חברת אספניולי מהתשלום שמקבלת חברת אוקספורד (וחברת לסיכו באמצעותה). ההסכם היסודי וההסכם שבין הצדדים קשורים בזיקה הדוקה למעט עניין זה.
כבר כאן אנו רואים כי עמדתה של חברת אספניולי, לפיה הצדדים סיכמו על תשלום בשיעור קבוע מהתמורה שתקבל חברת לסיכו, נסתרת מהחוזה. הפרופוזיציה הפרשנית של התובעת קושרת בין התמורה שתקבל הנתבעת לתמורה שהיא אמורה להעביר לתובעת. והתמורה שתקבל הנתבעת נגזרת מההסכם היסודי שבין חברת אוקספורד לבין מזמין העבודה. אלא שמרכיב זה סויג במפורש בהסכם ("למעט לעניין היקף העבודות והתמורה בגין העבודות"), ומכאן שנשמט הבסיס תחת הקישור שמנסה התובעת לערוך.
17. זאת ועוד; צודקת הנתבעת בטענתה כי כשהצדדים הגיעו להסכמה על מתכונת התשלום כנגזרת של התשלום שתקבל חברת לסיכו מחברת אוקספורד, הם ידעו לציין זאת במפורש בהסכם ביניהם. כך, סעיף 10.4 להסכם קובע כי בכל הנוגע בשינוי עבודה או תוספת לה "לסיכו ייזום תגיש את ניתוח המחיר לאישור המזמין בתוספת רווח קבלן ראשי. בתמורה לביצוע השינוי/התוספת, תשלם לסיכו ייזום לקבלן בהתאם למחיר כפי שאושר ע"י המזמין בניכוי רווח קבלן ראשי כפי שאושר ע"י המזמין" [ההדגשה הוספה]. העובדה כי הסכמה מסוג זה נעדרת מהגדרת התמורה השוטפת מראה היטב כי הצדדים לא הגיעו להסכמה שכזו לגביה. אם היו מגיעים לכזו, אין סיבה שלא היו מעלים אותה על הכתב.
18. מהי אפוא התמורה שחברת אספניולי צריכה לקבל בגין עבודתה?
בעניין זה יש להפנות לנספח התמורה להסכם שבין הצדדים, הלוא הוא נספח ג'. נספח זה כולל את התשלום המגיע לחברת אספניולי בגין המבנים השונים והפעילות שעליה לעשות. לכל בנין ופעולה נלווה רכיב תמורה, וסך התמורה עלה כדי 6,956,753$. מדובר במנגנון תמורה שמקובל לכנותו כ"פאושלי", שאינו תלוי בכמויות ובחומרים, אלא הוא משקף מחיר קבוע בגין השלמת כל בנין ובנין.
אך מהו אופן התשלום השוטף אגב ביצוע העבודה? כיצד יש לשלם תשלומי ביניים לפני שהעבודה על כל רכיב ורכיב מושלמת? התשובה היא שההסכם שותק בעניין זה. גם אם מתבוננים בסעיף 9.5 להסכם שצוטט לעיל, אין למצוא בו קביעה כי על חברת לסיכו להעביר לחברת אספניולי שיעור קבוע מכל תשלום היא מקבלת באופן שוטף מחברת אוקספורד. על רקע זה ציין מר רוזנשטוק [בעמ' 84 ש.20], ששימש כמנהל החוזה מטעם חברת לסיכו, כי "לא כתוב בשום מקום בחוזה שלבי תשלום או אבני דרך לתשלום". ומר יוסף סגל, שעמד מול חברת לסיכו בקשר מול חברת אספניולי לפני החתימה על ההסכם, העיד [עמ' 128, ש.21]:
אני מחויב לשלם לו מה שכתוב בכל קלין וקלין, לא כתוב בשום מקום איך אני משלם לו, בשום מקום בחוזה לא כתוב איך אני משלם לו. תיאורטית, אני יכולתי לשלם לו את הכל בסוף העבודה, לכשהיא מאושרת, סוף הקלין, כן? לכשהוא מאושר, כי כל קלין מאושר עצמאית...תיאורטית. מעשית, פרקטית, זה לא מתנהל כך. זה מתנהל אחרת."
ואכן, מקובל, מעשית, שקבלן יקבל תשלום גם במהלך עבודתו, ולא רק בסופה, אך אין למצוא בהסכם הוראה הקובעת כיצד יבוצעו התשלומים השוטפים.
נספח ד' להסכם קבע כי לוח הזמנים של הפרויקט יהיה בהתאם למוגדר בחוזה היסודי (בין חברת אוקספורד לבין המזמין). עוד נקבע בנספח ד' כי "בתוך 14 ימי התארגנות, יכין הקבלן ביחד עם נציגי לסיכו ייזום, לוח זמנים מפורט". אך לא נראה כי הצדדים הסכימו על לוח מסודר, ולא גובשה הסכמה כתובה בדבר התשלומים בהתאם ללוח כזה.
גם התובעת מסכימה כי "אין בהסכם בכלל ובסעיפים 9.1 ו-9.5 בפרט הוראה לעניין אופן חישוב התשלומים השוטפים החודשיים המצטברים שעל הנתבעת לשלם לאספניולי" (פסקה 12 לסיכומי התובעת).
הנה כי כן, לשווא נחפש בחוזה הוראה לפיה התשלום השוטף של התמורה לתובעת ייגזר משיעור הכספים שמקבל קבלן המשנה הראשי בישראל. לא מופיע בו היחס בין התמורות החוזיות, לו טוענת התובעת היום. לא מופיע שיעור של 80% או כל שיעור אחר. כן מופיעה הוראה ברורה המנתקת את ההתחשבנות שבין הצדדים מזו שקיימת ב"חוזה היסודי", כפי שהוגדר על ידם, אותו חוזה שנכרת בין חיל ההנדסה לחברת אוקספורד. מכאן שקריאת החוזה כמכלול סותרת את גישתה הפרשנית של התובעת.
19. אכן, על הקבלן הראשי מוטלות חובות כלליות כלפי קבלן המשנה שלו. עיכוב כספים ללא הצדקה עלול להגיע להפרת החובה לנהוג בתום לב (ראו להלן הדיון בפסקאות 35 ואילך), אולם לא זה הטיעון שמעלה חברת אספניולי. לשיטתה, חברת לסיכו התחייבה כלפיה להעביר לה שיעור קבוע מהתמורה שהיא מקבלת. להתחייבות שכזו אין זכר בהסכם. להיפך; קריאתו כמכלול שוללת אותה.
20. התובעת העלתה הצעה פרשנית אחרת לפירוש האמירה בהסכם לפיה ביצוע העבודות בפרויקט יעשה בהתאם לתנאי החוזה היסודי "למעט לעניין היקף העבודות והתמורה בגין ביצוע העבודות". לשיטתה, ניתן להסביר נוסח זה בכך שקיים פער בין היקף העבודות שנטלה על עצמה חברת לסיכו לבצע לבין היקף העבודות שהייתה אמורה חברת אספניולי לבצע. חברת לסיכו הייתה צריכה לבצע כמה פעולות מעבר לאלה שהוטלו על התובעת, ומכאן שהיקף האחריות שלה היה רחב יותר. לכן, צריך היה להוסיף את המשפט האמור. דין פרשנות זו להידחות. עדותם הנחרצת של עדי הנתבעת שכנעה אותי בכך שהיה חשוב לה לנתק - בעניין זה – בין ההסכם היסודי לבין ההסכם שלה עם התובעת. נוסח ההסכם כפשוטו משקף זאת. כפי שראינו, במקום אחר, כשרצו הצדדים ליצור זיקה הם עשו כן במפורש. בנוסף, ברור שחברת לסיכו רצתה להבטיח לעצמה שליטה בהעברת התשלומים לתובעת. זו הסיבה שהיא ציינה כי תנאי לתשלום לתובעת הוא בקבלת תשלום אצלה. כפי שנראה להלן, חברת לסיכו היא זו שעמדה על ההחרגה לעניין התמורה כבר בראשית הדרך (ראו להלן בפסקה 22(ד)). מכאן שפרשנות התובעת אינה עולה בקנה אחד עם התכלית הבסיסית שסעיפים אלה באו לקדם.
בסיכומי התגובה שלה העלתה התובעת טענה נוספת. לשיטתה, הצדדים החריגו את התמורה בכללותה אך לא את התשלומים השוטפים. אלא שטענה זו הופכת את המהלך שביצעה הנתבעת לחסר כל היגיון כלכלי ומסחרי. הרי אם צודקת התובעת, וקמה חובה להעביר לה שיעור קבוע של תשלומים בגין כל רכיב ורכיב, הדבר יוביל, בהגדרה, לתשלום באותו שיעור מתוך התמורה בכללותה. ואם כך, מה ההיגיון בשלילת שיעור מתוך התמורה הכוללת, אך הגעה לאותה תוצאה ממש בעקיפין?
21. המסקנה היא כי נוסח ההסכם תומך בפרשנות המוצעת על ידי הנתבעת.
המו"מ המקיף שקדם לכריתתו של ההסכם – חיזוק לעמדת הנתבעת
22. גם הרקע שקדם לכריתתו של הסכם בין הצדדים אינו עולה בקנה אחד עם גישתה הפרשנית של התובעת.
הצדדים ניהלו משא ומתן מקיף עובר לחתימה על ההסכם. היה אמור להיות ברור לחברת אספניולי לאיזו מערכת יחסים חוזית היא נכנסת אגב ביצוע העבודות:
א) חברת אספניולי הייתה מיוצגת במהלך ניהול המו"מ. היות והייעוץ המשפטי הקבוע שלה ייצג גם את חברת לסיכו במספר התדיינויות, היא שכרה שירותי ייצוג משפטי לצורכי ההתקשרות הספציפית עם חברת לסיכו [עמ' 14 ש.12]. מצופה היה ממנה להבין את המשמעות של הסייג שהוכנס לחוזה, לפיו הסכם היסודי אינו חל, בכל הנוגע במרכיב התמורה במערכת היחסים שבין הצדדים.
ב) מר ג'סאן אספניולי ציין בתצהירו (בפסקה 20) כי חברת לסיכו דחתה את הרוב המוחלט של ההערות שהעלה בא-כוח התובעת. ועדיין היא מצאה לנכון להתקשר בהסכם. כפי שנראה מיד בהמשך מר אספניולי העיד בחקירתו הראשית כי התובעת הייתה מעוניינת מאוד בעבודה, וזו גם הסיבה שהציעה מחירים אטרקטיביים ששיקפו מתח רווחים נמוך (ראו להלן בפסקה 23). על רקע זה ניתן לומר כי התובעת נכנסה להתקשרות החוזית בעיניים פקוחות לרווחה.
ג) מר יוסף סגל, שהועסק על-ידי הנתבעת, העיד כי ניהל מו"מ בן כמה חודשים עם חברת אספניולי [עמ' 126 ש.23], ושעורכי הדין של חברת אספניולי עברו בעיון על הטיוטה של ההסכם [עמ' 148 ש.2]. למעשה גם מר ג'סאן אספניולי לא הכחיש זאת.
ד) ההחרגה של התמורה של חברת אוקספורד מהוראות הגב אל גב הופיעה כבר בטיוטות המוקדמות של החוזה בין הצדדים, וחוברת אספניולי לא העירה כל הערות ביחס אליה [עמ' 31, ש.31]. מכאן שההחרגה באה לשרת את האינטרסים של חברת לסיכו לשלוט בהעברת הכספים, והתובעת קיבלה זאת.
23. קיימות נסיבות נוספות המראות כי הצדדים לא התכוונו לקבוע בחוזה כי התמורה לחברת אספניולי תיגזר משיעור קבוע של התשלומים שתקבל חברת לסיכו.
מר ג'סאן אספניולי העיד כי כאשר נחתם ההסכם התובעת לא ידעה כמה חברת לסיכו אמורה לקבל בעבור העבודה [עמ' 25 ש.11]. הוא תמחר את העבודות שיהיה עליו לבצע כשלעצמן, ולא כנגזרת מהתשלום שחברת לסיכו אמורה הייתה לקבל [עמ' 25, ש.16]. הוא עשה כן בהתאם למבנים שצריך היה לבנות בפרויקט. המחירים שמופיעים בנספח התמורה לחוזה הם אותם המחירים ששלחה חברת אספניולי בהצעת המחיר שלה מיום 8.5.14 [עמ' 26, ש.16]. בנוסף, חברת אספניולי תמחרה את התמורה כך שאחוז הרווח שלה יהיה נמוך מהמקובל "כי רצינו לקבל את העבודה" [עמ' 27 ש.24]. כשזה הרקע אין כל היגיון לקרוא לתוך ההסכם הסכמה חוזית ישירה ולפיה על חברת לסיכו להעביר לחברת אספניולי שיעור קבוע מהתמורה שהיא מקבלת. שעה שהתמורה שמקבלת חברת אוקספורד לא נלקחה בחשבון בעת תמחור החוזה מצד התובעת, קשה לראות מדוע שיעור קבוע של תמורה זו צריך לחול במערכת היחסים ביניהם, כעניין של התחייבות חוזית מפורשת.
24. לסיום חלק זה יש להסיר מעל הפרק את טענתה של חברת אספניולי לפיה החוזה שחתמה עם הנתבעת היה "חוזה אחיד". אכן, מר רוזנשטוק, ששימש כמנהל החוזה מטעם חברת לסיכו, ציין כי "החוזים בלסיכו הם חוזים ברובם אחידים לאורך שנים, משנת 99'. רוב החוזים הם סטנדרטיים עם תוספות שרלבנטיות לפרויקט מסוים, כמובן שיש שוני בין חוזים עם משרד הביטחון לבין עם גורמים אחרים" [עמ' 83, ש.30]; אך אין להבין את דבריו כאילו מדובר ב"חוזה אחיד" במובנו של חוק החוזים האחידים, התשמ"ג-1982. ניתן לקבוע שהחוזה מושא המחלוקת נשען על חוזה סטנדרטי הנוהג אצל חברת לסיכו, שעובר שינויים בהתאם למאפייני ההתקשרות השונים, אך עדיין אין המדובר "בחוזה שתנאיו נקבעים מראש על ידי צד אחד בלבד" (ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ חוזים אחידים 19 (תשנ"ד)). בחוזה האחיד הטיפוסי לא מוצעת למתקשרים האפשרות לנהל משא ומתן ביחס לתנאיו. ברשותם ברירה להתקשר או להימנע מהתקשרות (שם, בעמ' 23). במקרה הנוכחי נוהל משא ומתן בן חודשים עובר להתקשרות. החוזה שלפנינו אינו מסוג החוזים שחוק החוזים האחידים חל עליהם.
התובעת בסיכומי התגובה שלה ציינה כי גם אם אין המדובר בחוזה אחיד, העובדה שמדובר בחוזה סטנדרטי צריך להוביל לפרשנותו לרעת המנסח. אלא שבנסיבות המקרה שלפנינו המנסח החריג את תחולת החוזה היסודי בכל הנוגע לתמורה. התובעת השלימה עם זאת, נוכח רצונה לקבל את הפרויקט. לא ניתן, בשם העיקרון הפרשני של פרשנות לרעת המנסח, לעקור את המשמעות של ההסכמה בין הצדדים.
האם הנתבעת הבטיחה הבטחה בעל פה במהלך המו"מ וכריתת החוזה לפיה חברת לסיכו תשלם לה שיעור קבוע מהתשלומים שהיא מקבלת?
25. היות ולא ניתן לעגן את טענת חברת אספניולי בחוזה, יש לעבור לטענה אחרת שהעלתה, ולפיה במהלך המשא ומתן עובר לכריתתו, ואף במעמד כריתת החוזה, הבטיחו הנציגים המוסמכים מטעם חברת לסיכו כי הנתבעת תשלם לתובעת שיעור קבוע של התמורה שתקבל.
מר ג'סאן אספניולי העיד כי חברת לסיכו התחייבה "שכול אחוז שהם מקבלים הם משלמים לי אותו אחוז בהסכם שלי" [עמ' 22, ש. 11]. לשיטתו, הנושא עלה עוד לפני חתימת ההסכם. מר אספניולי העיד ששאל את מר יוסי סגל "מה קורה עם אבני הדרך? הרי זה הסכם פאושלי" [שם, ש.19]. התשובה הייתה שחברת לסיכו עדיין צריכה לסגור הדברים מול האמריקאים, ולאחר הסגירה מול האמריקאים, הוא יקבל את אותם האחוזים. הסביר מר אספניולי [עמ' 29 ש.29]:
קודם כל ההצעה שניתנה לי היא הצעה הייתה במסגרת משא ומתן לקבלת העבודה הזאתי זה הצעה שזה לא, ההצעה ניתנה איך שאמרת שלושה חודשים לפני אז שלושה חודשים היינו כמעט במשא ומתן על הדברים האלה אני אומר לך עוד פעם מה שהובטח לי באותו מעמד באותה פגישה שאנחנו back to back אדוני השופט, שאנחנו מקבלים מה שהם מקבלים. הם מקבלים חמישה אחוז כאן אנחנו מקבלים אותו דבר חמישה אחוז כאן. אנחנו לא ידענו באותה פגישה מה ההסכם של לסיכו היה...מבחינתנו זה לא משנה. משנה מה שמשנה שמבחינתנו הם מקבלים על אבן דרך כזאתי אחוז מסוים אנחנו היינו צריכים לקבל אחוז אותו אחוז.
26. דין טענתה של התובעת להידחות;
א) ראשית, יש להפנות להוראות סעיף 27.1 להסכם שקבע בצורה ברורה כי "הסכם זה ממצה כל הסכמה, הבנה או מצג שנעשה בין הצדדים עובר לכריתתו, ועם חתימתו יהיו בטלים כל טיוטה, הסכמה, מצג או מסמך שנעשו בין הצדדים בקשר להסכם זה טרם כריתתו." בנוסף סעיף 27.2 להסכם קבע ש"כל שינוי להסכם זה לא יהיה תקף, אלא עם נעשה בכתב ונחתם ע"י הצדדים".
מטרת הוראות אלה בהסכם היא ברורה. היא באה למנוע מצב שבו הסכמות בעל פה תחייבנה את הצדדים. היא באה להגביר את הודאות המסחרית במערכת היחסים ביניהם. הוראות אלה יצרו "דרישת כתב", שהחילו הצדדים על עצמם. כידוע, על פי דיני החוזים הכלליים הנוהגים אצלנו לא נדרשת הסכמה כתובה כדי ליצור חוזה מחייב. תתכנה הסכמות על פה. ההוראות האמורות בחוזה נועדו למנוע את חוסר הוודאות הנגרם נוכח הפתח לאפשר להסכמות בעל פה לשנות או להוסיף על ההסכמות הכתובות בחוזה.
לצדדים לחוזה עומד הכוח ליצור את ה"עולם החוזי" שלהם (ראו הדיון אצל STEVEN J. BURTON, ELEMENTS OF CONTRACT INTERPRETATION, 3 (2009)); וגם אם מדובר ב"יצירה" ולא ב"בריאה" (שהרי "ברא" הוא "פועל שיוחד במקרא ליצירה ע"י אלוהים או ע"י כוח אלוהי בלבד;" (אברהם אבן-שושן המלון החדש 271 (כרך ראשון; מהדורה מתקנת; תשמ"ח)), מדובר, עדיין, בכוח רחב היקף ועמוק. העולם החוזי שיצרו הצדדים שלפני מקנה אפוא חשיבות להסכמות כתובות, שהסכמות על-פה לא יכולות להתגבר עליהן.
במצב דברים זה, ושעה שחברת אספניולי היא חברת קבלנית מנוסה, המיוצגת במגעיה מול הנתבעת, היה עליה להבין כי ככל שניתנו לה הסכמות בעל פה עובר לכריתה על ההסכם, אין להן עוד תוקף. החוזה דרשה עיגון הסכמות מחייבות בכתובים. כזאת התובעת לא עשתה, נתון המחליש את טענתה כי הצדדים הגיעו לסיכום שכזה.
התובעת טענה בסיכומיה כי לא ניתן היה לעגן את ההסכמות בחוזה, נוכח העובדה כי אבני הדרך של ביצוע הפרויקט במישור מערכת היחסים של הנתבעת מול חברת אוקספורד לא היו בידי הצדדים. לא אוכל לקבל את הטענה מהסיבה הפשוטה שהתובעת טוענת כי המצגים שהוצגו לה באו לעולם לפני כריתת ההסכם (ראו לעיל בפסקה 25). ואם כך מדוע לא ניתן היה להעלותם על הכתב? ואשוב ואזכיר כי התובעת הייתה מיוצגת במגעיה מול הנתבעת.
ב) נושאי התפקיד מטעם חברת לסיכו שהעידו בפני שללו קיומה של הסכמה שכזו.
מר יוסף סגל העיד כי הוא הסביר למר אספניולי, עובר לחתימת ההסכם, כיצד מתנהלים הדברים במערכת היחסים שבין חברת אוקספורד לחיל ההנדסה האמריקאי. וכן הראה לו כיצד הדברים מתנהלים בין הקבלן הראשי לבין חיל ההנדסה האמריקאי [עמ' 132, ש.27]. "אבל הסברתי לו שכל ההליך הזה לוקח זמן, והוא צריך לדעת את זה" [שם, ש.30]. הוא ציין כי מבחינתו התמורה לא נגזרת מהיחס בין התמורה שמקבלת חברת לסיכו לזו של חברת אספניולי, אלא צריך להיות ערך לכל מרכיב של הפרויקט [עמ' 134 ש.2]. הוא הכחיש שאמר לגורמים הרלוונטיים מחברת אספניולי כיצד הם יקבלו את התשלומים השוטפים [עמ' 136, ש.7]. מר יוסף סגל לא זכר מה היה תוכן השיחות שלו עם מר ג'סאן אספניולי לפני החתימה [עמ' 148 ש.12]. אך הכחיש כי הבטיח תשלום בשיעור קבוע [עמ' 149 ש.18].
מר רוזנשטוק, שהיה מנהל החוזה מטעם חברת לסיכו ציין כי "לפי מה שזכור לי לא היו בכלל דיאלוגים בישיבה זו [ישיבת החתימה על החוזה]. זו הייתה ישיבת היכרות של הנהלת לסיכו עם הנהלת אספניולי. הגיעה הנהלת לסיכו, נעשתה היכרות. אני לא זוכר דיאלוג ספציפי. כל הישיבה הזו, שגם לא הייתה ארוכה, הייתה אקט לחתימה על החוזה ודברי ברכה" [עמ' 96, ש.21].
למרבה הצער לא ניתן היה להעיד את מנהל הפרויקט מטעם חברת לסיכו, שהלך לעולמו, והתובעת בחרה שלא להעיד את מר ריאד אספניולי שנכח אף הוא במעמד החתימה.
ג) מר ג'סאן אספניולי לא מסר עדות עקבית בנושא זה. עיון בתצהירו מעלה כי אין בו התייחסות ממשית להבטחה שכזו שנמסרה לו לפני כריתת ההסכם, והנה, כאמור, בעדות בבית המשפט הוא ציין כי הבטחה שכזו הוצגה בשלבים שונים של ניהול המו"מ גם לפני הכריתה.
בנסיבות אלה אוכל לקבוע כי גם אם התנהל שיח בין הצדדים ביחס לתמורה העתידית, הוא לא עלה כדי קביעה ברורה, מסוימת ומחייבת, לפיה חברת לסיכו תשלם לחברת אספניולי שיעור קבוע מהתמורה שתקבל בגין עבודתה. לא אשלול את האפשרות כי הצדדים שוחחו בנושא אך לא התרשמתי כי דובר באמירה מחייבת מצד חברת לסיכו, וכאמור, הוראות ההסכם שנכרת חייבו את העלאת הדברים על הכתב כדי שיהיה להם תוקף מחייב (בהתאם להוראות סעיפים 27.1 ו-27.2 להסכם עליהן עמדתי לעיל). בנוסף, מר ג'סאן אספניולי העיד שזו הייתה הפעם הראשונה שבה התובעת עבדה עם הנתבעת [עמ' 14 ש.27]. מכאן שלא היו יחסי אמון קודמים בין הצדדים מהסוג המאפיין צדדים להתקשרויות נמשכות. במצב דברים זה היה מצופה מהתובעת לקחת במלוא הרצינות את ההוראה החוזית הברורה כי כל ההסכמות שגובשו לפני כריתת החוזה מתאיינות, ורק האמור בחוזה מחייב.
27. התובעת ציינה כי מר סגל אישר בחקירתו הנגדית כי אחוז הביצוע המאושר של חיל ההנדסה מחייב ביחסים שבין הנתבעת אספניולי (פסקה 16 לסיכומים), אך אין לגזור מכך חובה כלשהי בעניין התשלום, או כי על חברת לסיכו להעביר שיעור קבוע מהתקבולים שהיא מקבלת לתובעת. כפי שראינו, מר סגל שלל כי התחייב התחייבות שכזו בפני הנציגים של חברת אספניולי, ועדותו הותירה בי רושם מהימן.
28. משמעות הדברים היא שהצדדים הותירו את מתכונת התשלום השוטף להסדרה עתידית, במערכת היחסים ביניהם. התובעת טוענת, בסיכומי התגובה שלה, כי מסקנה זו, העולה בקנה אחד עם עמדת הנתבעת, משקפת הרחבת חזית מצידה. דעתי שונה. שעה שהנושא לא הוסדר בחוזה, ואף הוחרג ממנו, ברור שהיה על הצדדים להגיע למנגנון מוסכם כלשהו. הנושא נותר אפוא להסדרה עתידית, שכפי שנראה מיד לא התממשה בצורה חלקה.
האם גובשה הסכמה לתשלום בשיעור קבוע בשלב מימוש ההסכם (ביצוע העבודות)
29. התובעת טוענת כי בין הצדדים התגבשה הסכמה, בשלב מימוש ההסכם, כי היא תקבל שיעור קבוע מהתשלומים השוטפים שקיבלה חברת לסיכו מחברת אוקספורד. לטענת מר אספניולי הדברים גם עלו באופן שוטף בהתנהלות שלו מול מנהל הפרויקט מטעם הנתבעת, מר חיים רוזנברג ז"ל [עמ' 28 ש.9 ואילך].
אינני סבור שניתן לקבוע ממצא כי כך היה.
30. שעה שההסכם לא קבע כיצד תשולם התמורה השוטפת לחברה התובעת, היה על הצדדים לגבש הסכמה לגבי התשלומים השוטפים. המציאות שנשקפת מהראיות היא של התנהלות לא מסודרת, שלא התבססה על מתכונת קבועה ואחידה. למרבה הצער, הצדדים לא השכילו להגיע למתכונת ברורה של מתכונת התשלומים השוטפים ביניהם. מתכונת שכזו גובשה ביחס לפרויקטים אחרים (ראו דבריו של מר סגל [עמ' 129, ש.16 ואילך]), אך לא במקרה הזה.
31. על רקע זה, הגרסאות של הצדדים בסוגיה זו שונות זו מזו. מר רוזנשטוק, הממונה על החוזה מטעם חברת לסיכו, העיד [בעמ' 89 ש.27]
...השלב הראשון היה הקמה או ייצור של לוח זמנים ע"י אוקספורד מול חיל ההנדסה האמריקאי. לוח זמנים זה הוא תכנון העבודה על ציר הזמן של הפרויקט. באופן טבעי, בהמשך לשאלה, לוח הזמנים הזה מחייב את קבלן הביצוע. הואיל ואין כלי להתחשבנות עם אספניולי, לסיכו לקחה את לוח הזמנים. מנהל הפרויקט – חיים רוזנברג ז"ל, הציב לפי מיטב ניסיונו, תגי מחיר לפעילויות השונות של אספניולי...
ובהמשך [בעמ' 91 ש.9]:
ואז נוצר אותו מנגנון שבו אמד מנהל הפרויקט חיים רוזנברג ז"ל, את עבודותיו של אספניולי בנקודת זמן של התחשבנות. למיטב ידיעתי היו ויכוחים ביניהם על דברים שהם טריוויאלים בין מנהל פרויקט למהנדס ביצוע, שבסופו של דבר, מנקודת מבטי התקבל חשבון מאושר ממנהל הפרויקט, ומכיוון שלא היה מנגנון מסודר, אז אספניולי הגיע תכופות, לא בכל חשבון, אלי למשרד, ביקש יותר, הסביר כך או אחרת, וברוב המקרים הוא נענה.
ועוד ציין מר רוזנשטוק [עמ' 92, ש.25]:
אני ביקשתי לא פעם ולא פעמיים, בשיחות עם ג'סאן אספניולי, כשהוא בא וביקש תוספות לסכומים שאושרו ע"י חיים רוזנברג ז"ל, להציג חישובי כמויות של מה שבוצע על ידו על-מנת שניתן יהיה לבחון את בקשותיו. הדבר היחיד שקיבלתי לאורך כל הדרך, כל הפרויקט, הוא בפעם אחת או פעמיים, הצגה של חשבוניות של מקדמות ששילמה אספניולי לספק כזה או אחר. מעולם לא קיבלתי חישובי כמויות. שוב, לטעמי, זו הייתה הדרך הפשוטה ביותר לבוא ולהוכיח מגיע לי או לא מגיע לי, גם אם רוצים יותר.
לעומת זאת מר ג'סאן אספניולי טען כי הוא לא ישב עם מנהל הפרויקט להגיע להסכמות מידי חודש [עמ' 54, ש.17 ואילך]. לשיטתו בכל פעם חיים ז"ל אישר תשלומים שהיה ברור שהם בחסר, ומר אספניולי הלין על כך שוב ושוב. לשיטת מר אספניולי במהלך חודש נובמבר 2014 מסר לו חיים אבני דרך לפעילות התובעת, ובכלל זה לוחות זמנים ומחירים, הנושא תאריך 15.9.14 (כשהם מעודכנים לתאריך 3.11.14). לטענתו חיים ציין כי מחירים אלה הם נגזרת מיחס התמורה שמקבלת הנתבעת לזה שצריכה לקבל התובעת [פסקה 23 לתצהיר]. יחד עם זאת, מר אספניולי טוען כי הוא סירב לחתום על המסמך, וביקש לקבל תחילה את אבני הדרך שאישר חיל ההנדסה האמריקאי.
32. הנה כי כן, ניתן לקבוע כי ההתנהלות בשטח שוללת את טענת התובעת כי הייתה נוסחה קבועה לקבלת התשלומים השוטפים מחברת לסיכו. אם אכן זו הייתה ההסכמה כיצד זה הדברים לא הסתדרו במשך שנה תמימה, עד נובמבר 2015 אז פנתה התובעת לנתבעת במכתבה, אליו אתייחס בהמשך (ראו להלן בפסקה 33)? תשובה טובה לא ניתנה. צודקת הנתבעת בטענתה כי אם אכן היה סיכום ברור, שלא קוים במשך שנה תמימה(!), היינו מצפים לראות מחאה כלשהי הרבה לפני חודש נובמבר 2015.
ומה באשר לטענת התובעת שמנהל הפרויקט מטעם חברת לסיכו, מר חיים רוזנברג ז"ל, הציג בפועל בפניה את "אחוז הביצוע המאושר" בחשבונות הביצוע המצטברים, כאחוזי הביצוע שאישר חיל ההנדסה לפעילות (פסקה 16 לסיכומי התובעת)? גם אם כך, אין הדבר מבסס התחייבות ברורה ומחייבת באשר לשיעור תשלום קבוע לחברת אספניולי.
33. ההתנהלות האד-הוקית נמשכה למעלה משנה. אך אחרי שנה ורבע מחתימת החוזה שבין הצדדים חל שינוי. מר ג'סאן אספניולי ציין כי הגיע לידיו מידע, שאליו לא אמור היה להיחשף, ובו נתונים אודות התשלומים השוטפים שקיבלה חברת לסיכו בגין הפרויקט. היה זה לקראת חודש נובמבר 2015, ובעקבות זאת הוא פנה במכתב [עמ' 57 ש.6 ואילך]. המכתב האמור נשלח (ביום 7.11.15) למר רוזנשטוק, מנהל החוזה מטעם חברת לסיכו (נספח 23 לתצהירו של מר ג'סאן אספניולי). במכתב מפורטים הסכומים שחברת לסיכו זכאית להם בגין השלמת הפעולות השונות במסגרת הפרויקט. נכתב בו כי "אבני הדרך שלפיהם החשבונות משולמים עד היום נקבעו ע"י חברת לסיכו בלבד ואינם מהווים חלק מההסכם שנחתם בין הצדדים ומעולם לא אושרו או נחתמו ע"י חברת אספניולי, ולפי בדיקה שנערכה הם גם לא תואמים את אבני הדרך שחברת לסיכו קיבלה". התובעת ציינה כי לפי בדיקתה "מכל תשלום בגין קלין שבוצע ע"י חברתנו מגיע לאספניולי תשלום בשיעור 79.4% מהסכום המאושר."
הסכום המצטבר שאושר לחברת לסיכו עד חשבון הסכם הבסיס בחודש ספטמבר 2015 עמד על 4,515,835$ ולכן טענה התובעת שמגיע לה סכום של 3,585,572$. אך בפועל היא קיבלה 3,174,215$. לכן, מגיעים לה עוד 411,357$. במכתב צוין ש"חברת אספניולי חתמה על הסכם גב לגב עם חברת לסיכו ולכן מכל סכום שקיבלה לסיכו מגיע לחברת אספניולי את האחוז שלה ממנו."
מר רוזנשטוק נשאל אודות מכתב זה בחקירתו הנגדית. הוא לא זכר אם נשלח מכתב תשובה, אך העיד כי זימן את מר ג'סאן אספניולי לפגישה. לאחר מכן, ובעקבות הפגישה שונתה מתכונת התשלום [עמ' 103, ש.8]:
...מופיעה נוסחה, שאני וג'סאן אספניולי הגענו להסכמה במסגרת הישיבה, שבה מנקודת הזמן הזאת ואילך, מהחשבון הזה ואילך, אנחנו נגזור את אחוז הביצוע המאושר על-ידי חיל ההנדסה האמריקאי במכפלת החוזה של אספניולי, בניכוי 3% כמרווח ביטחון, וזה יהיה התשלום המצטבר שלו, שלאחר מכן, יבואו הפחתות כאלו ואחרות או תוספות כאלה ואחרות...
אנחנו כבר היינו בחציו השני של הפרויקט. אני מנקודת מבטי, לא ראיתי כרגע מצב שבו יש איזה הבדל גדול בין התמורות שלסיכו קיבלה בתחילת החודש לבין נקודת הזמן הזאת, ולא ראיתי סיכון מבחינת הנוסחה. השיקול הנוסף, מנקודת המבט שלי היה מטעמי נוחיות גם שלי וגם של הצד השני, שמר אספניולי לא יופיע כל חודש במשרדי. זה תהליך שהוא יותר פשוט.
מר רוזנשטוק ציין כי נוסחה זו לא הייתה חלק מההסכם, אלא מטרתה הייתה ליצור שקט תעשייתי ולהסדיר את התשלומים השוטפים [עמ' 104, ש.12]. לטענתו, לא ניתן ללמוד מכך שנעשתה טעות אחורה.
34. במחלוקת שבין הצדדים אני מקבל את עמדתו של מר רוזנשטוק, שעולה בקנה אחד עם ההתנהלות בפועל.
עובדה היא כי הסיכום שגובש בפגישה החזיק מעמד למשך מספר חשבונות, ולא לאורך כל התקופה. לשיטתה של התובעת לקראת סוף עבודת הבנייה שילמה חברת לסיכו תשלומים בהיקף ניכר יותר, באופן שלא שיקף את היקף העבודה שנעשה בפועל (פסקה 54 לסיכומי התובעת). כיצד זה מסבירה התובעת עובדה זו? היא טוענת כי זהו ביטוי ל"העתקת תשלומים". כך או כך, הדברים מראים כי הצדדים עצמם לא גיבשו נוסחה מחייבת שלאורה יש להתנהל, ולא "יישרו קו". אם היה ממש בטיעוני התובעת, הרי שנוכח הגעת אבני הדרך לידיה היה צריך לבצע גם יישור קו לאחור, שהרי זו הייתה ההסכמה שגובשה עוד בראשית הדרך. כזאת לא נעשה. על רקע זה ניתן לראות בהבנות שגובשו משום הסכמה אודות מתכונת התשלום מכאן ולהבא, שגם היא, כאמור, לא החזיקה מעמד.
תום הלב במימוש כמקור פרשני להסכם
35. התובעת טוענת כי חברת לסיכו פעלה באופן לא ראוי, שעה שקיבלה תמורה בעבור עבודתה של חברת אספניולי, אך לא מסרה לה שיעור נאות של הכספים, והעבירה לה חלק נמוך בהרבה ממה שהייתה זכאית לו. בכך טוענת התובעת כי הנתבעת פעלה בחוסר תום לב. חוזים, כידוע, יש לקיים בתום לב. כך מורה אותנו סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973. "סעיף 39 לחוק החוזים עשוי להטיל על בעלי החוזה חובות נוספות, שזכרן אינו בא בחוזה עצמו, אך המתבקשות מהצורך להביא להגשמת החוזה בדרך מקובלת ובתום לב..." (בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר שבע בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד לה(1) 828, 836 (1980); ראו גם הדיון אצל דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים 331 (כרך שלישי, 2003)).
36. בנסיבות המקרה שלפנינו יש לקחת בחשבון את מערכת היחסים שבין הקבלן הראשי לקבלן המשנה, שיכולה לעורר שאלות משפטיות מורכבות (ראו אצל איל זמיר "קבלנות משנה: יחסי מזמין, קבלן, קבלן משנה" מחקרי משפט יא 45 (תשנ"ד)).
באופן עקרוני, קיים מתח בין האינטרסים של קבלן המשנה לאינטרסים של הקבלן הראשי. כפי שהעיד בגילוי לב מר רוזנשטוק, מנהל החוזה מטעם חברת לסיכו, לקבלן הראשי יש אינטרס להימנע מתשלומים בעודף לקבלן המשנה; הדברים ברורים, שאחרת לא יהיה לקבלן המשנה תמריץ לסיים העבודה [עמ' 91 ש.30]. אשר לצידו השני של המטבע, הוא אמר שמצופה מחברה כמו אספניולי להיות מסוגלת לבצע את הפרויקט מימונית וביצועית [עמ' 91 ש. 32 ואילך]. יחד עם זאת, מתן תשלומים בחסר עלולים לשבש את העבודה ולגרום לאי מילוי ההתחייבויות של הקבלן כלפי המזמין. לכן, ציין מר רוזנשטוק כי "בד בבד, בהחלט חייבת להיות שאיפה, וזה מה שעשיתי כל הזמן, לנסות ולרצות את הקבלן, ולהגיע למצב שהוא, ככל האפשר, שיצא מרוצה [עמ' 92 ש.8].
בעניין זה יש לציין גם את ה"הואיל האחרון" המופיע בעמוד הראשון של ההסכם, שם ה"קבלן מצהיר, לאחר שקרא את החוזה היסודי ובחן את אתר העבודות, כי הוא בעל הידע, היכולת המקצועית והכלכלית, כח האדם הדרוש, היכולת המימונית, המומחיות, האמצעים והחומרים הדרושים לביצוע העבודות, כמפורט בחוזה היסודי ואשר אותם לקח על עצמו לבצע בהתאם להוראות הסכם זה" [ההדגשות הוספו]. הקבלן גם הצהיר בסעיף 4.4 להסכם כי "הינו בעל הידע המקצועי וההנדסי, הניסיון, היכולת, המיומנות, הכישורים והאמצעים לצורך ביצוע העבודות, וכי עומדים לרשותו הכלים המקצועיים לביצוע העבודות כאמור."
על רקע זה, מצופה היה מחברת אספניולי להיות מסוגלת לממן את פעילותה, ולא להיות תלויה לחלוטין בכספים שהיא תקבל מחברת לסיכו. הדברים מתחייבים שעה שהתובעת העידה על עצמה כי רצתה בפרויקט, ולכן הסכימה לתמורה המשקפת מתח רווחים נמוך מבחינתה (ראו לעיל בפסקה 23). בנסיבות אלה, ושעה שמתח הרווחים נמוך, גדל הצורך של קבלן המשנה להיות בעל משאבים להגשמת התחייבויותיו. מנגד, ברור שאין לצפות מקבלן המשנה לממן את כל התחייבויותיו בעצמו. כפי שציין מר ג'סאן אספניולי התובעת התחייבה בהתחייבויות מכבידות כדי לקדם את הפרויקט ובכלל זה מול קבלנים שהיא עבדה מולם [עמ' 52 ש.7]. מצופה מהקבלן הראשי להעביר תמורה נאותה לקבלן המשנה בגין עבודתו.
37. ראינו כי ההסכם שבין הקבלן הראשי לקבלן המשנה לא כלל הוראה ישירה לפיה שיעור מסוים של התמורה שיקבל מהמזמין תועבר לקבלן המשנה. האם ניתן באמצעות דיני תום הלב להכיר בהתחייבות נספחת שכזו?
אני סבור שהחובה לנהוג בתום לב יכולה לחייב את הקבלן הראשי להעביר תמורה נאותה לקבלן המשנה בגין עבודתו. אין המדובר רק בעניין של אינטרס מסחרי, אלא בחובת הגינות בסיסית. אך מכאן ועד קביעת שיעור קשיח של העברת כספים רחוקה הדרך. ראשית, יש להתחשב בהסכמות שגיבשו הצדדים בינם לבין עצמם. כאמור, הם ניתקו במפורש בין החוזה ביניהם לבין החוזה היסודי (שבין המזמין לחברת אוקספורד) בכל הנוגע בתמורה. ניתוק שכזה יש לכבד. שנית, מערכת השיקולים שכל אחד מהצדדים – הקבלן הראשי וקבלן המשנה – ערך היא מורכבת, ומשקפת את מאפייניו ואת הסיכונים שהוא היה מוכן ליטול על עצמו. המורכבות הזו עוינת את הגישה הפשטנית לפיה דיני תום הלב מחייבים העברת שיעור קבוע של סכום התמורה. קביעה שכזו תהפוך את דוקטרינת תום הלב לבסיס להתערבות שיפוטית לא ראויה במערכת היחסים שבין הצדדים בינם לבין עצמם.
שלישית, ספק אם ניתן לבצע תחשיב מכני המבוסס על תמורות נומינליות שהצדדים אמורים לקבל. טלו את התובעת למשל. היא הייתה מאוד מעוניינת להתקשר בחוזה עם חברת לסיכו. לשם כך, היא הייתה מוכנה להסתפק במתח רווחים נמוך. כיצד נתון זה משליך על שיעור התמורה שיש להעביר? ומה במקרה שבו קבלן המשנה הותיר לעצמו מתח רווחים נמוך בעוד שהקבלן הראשי הותיר לעצמו מתח רווחים נמוך עוד יותר? או להיפך? ומה הדין במקום שבו הקבלן הראשי הציג ערבויות ובטוחות מול המזמין בהיקף גדול הרבה יותר משיעור הבטוחות שהעמיד קבלן המשנה? כיצד היקפי הסיכונים השונים צריכים להקרין על שיעור התשלום השוטף? האם עדיין שיעור התמורה השוטף ההוגן והסביר צריך לנבוע מחלוקה סכמתית של התמורות? התשובה השלילית מתבקשת.
גישתה של התובעת היא גורפת יתר על המידה. חובת תום הלב יכולה לקבוע עיקרון ולפיו על הקבלן הראשי להעביר היקף הוגן של ההכנסות לקבלן המשנה, בהינתן מכלול האינטרסים העומד על הפרק. שיעור הוגן – כן; שיעור קבוע, היפה לכל החוזים מסוג זה, שהוא תוצר של חילוק תמורות נומינליות - לא.
38. הצדדים השקיעו מאמץ רב בטיעון סביב הסוגיה האם התשלומים השוטפים ששילמה חברת לסיכו לחברת אספניולי היו ראויים.
מר ג'סאן אספניולי ציין כי כבר בראשית תקופת החוזה חברת לסיכו הגישה לחברת אוקספורד חשבונות בגינם דרשה קרוב למיליון דולר. והיא גם קיבלה סכומים ניכרים. בגין רכיב הכלונסאות נאמר לו שחברת לסיכו קיבלה 85 אלף דולר בעוד שקיבלה בפועל קרוב ל-360 אלף דולר [עמ' 50 ש.26]. והנה, בעוד שהנתבעת נהנתה מהכנסות גבוהות התובעת נמצאה בחסר. מר בשארה חאיק העיד כי ההכנסות שהתקבלו אצלה לא היו הולמות ביחס לעלויות שנבעו מהפרויקט [עמ' 70]. התובעת טענה כי הנתבעת "העמיסה מחירים" כך ששילמה בחסר לתובעת בראשית הדרך, וביתר בסופה. היא הפנתה לטבלאות השוואה ולנתונים רבים כדי להוכיח את טענתה.
אלא שטענות אלה, שלא אכריע בהן לגופן, יכולות לבסס עמדה לפיה חברת לסיכו הפרה את חובתה לנהוג בתום לב כלפי חברת אספניולי. כי לא הייתה הצדקה להיקף התשלומים שהעבירה לתובעת בהינתן היקף התשלומים שקיבלה. ועדיין גם אם כך, אין בכך כדי להוביל לקיומה של התחייבות חוזית ברורה ומחייבת לפיה עליה להעביר לתובעת שיעור קבוע מהכספים היא מקבלת.
הנתבעת מצידה טוענת כי אין בטענות התובעת ממש. מר רוזנשטוק ציין כי היו מקרים שבהם קיבלה התובעת סכומים ביתר. לשיטת חברת לסיכו אם מנתחים את הנתונים שהציגה חברת אספניולי עולה כי היא קיבלה ביחס לעבודות שונות בממוצע 77% מהתמורה שקיבלה חברת לסיכו, נתון המציב אותנו קרוב לדרישה של התובעת. עוד יש לציין כי עד לסיום העבודות קיבלה התובעת כמעט את כל התמורה המוסכמת (אם לא לוקחים בחשבון את התוספות).
39. כאמור, לא אכריע במחלוקת לגופה. אין בהישענות התובעת על דיני תום הלב כדי ליצור חובה חוזית קונקרטית להעביר לה 80% באופן שוטף מההכנסות שקיבלה הנתבעת.
האם קיים נוהג בשוק שיכול לשמש בסיס מחייב לתמורה השוטפת
40. טענה חלופית של התובעת היא כי הנוהג המקובל בענף אמור לחייב את הנתבעת בתשלום החלק היחסי. מר ג'סאן אספניולי, שניהל את הפרויקט מטעם התובעת הסביר את המשמעות המקובלת, לשיטתו, של הסכם "גב אל גב" בענף [עמ' 35 ש.24] "אנחנו במקצוע שלנו הסכם גב אל גב זה משהו פשוט מאוד הסכם גב לגב אנחנו לוקחים על עצמנו אחריות של לבצע את העבודה, קבלן משנה עושה את זה, קבלן ראשי לוקח מנקה את הרווח קבלני שלו ומעביר את היתרה לקבלן משנה".
מקובל עלי כי הפרקטיקה הנוהגת היא שהקבלן הראשי משלם לקבלן המשנה תשלומים שוטפים. למעשה גם נציגיה של חברת לסיכו לא חלקו על כך שיש לשלם תשלומים שכאלה. אך לא הוצגה ראיה כי קיים נוהג לפיו גובה התשלומים האלה צריך להיגזר מנוסחה אריתמטית של יחסי תמורות. אין די בהצהרה של נציג התובעת. לא הוצגו התקשרויות אחרות, וגם לא חוות דעת מומחה בתחום. הנושא, כמובן, אינו בגדר ידיעה שיפוטית, והוא טעון הוכחה. אך הטענה לא הוכחה. ואפילו אם היה מוכח שזו המשמעות שיש לתת לדיבר "גב אל גב" עדיין הצדדים סיכמו במפורש, במסגרת ההסכם ביניהם, כי לעניין התמורה לא ניתן יהיה להתייחס לתמורה שתתקבל בגין החוזה היסודי כאל נקודת ייחוס.
41. טענה נוספת שהעלתה חברת אספניולי היא שקיים חסר בחוזה ועל בית המשפט להשלימו בהתאם לסעיף 46 לחוק החוזים הקובע כי "חיוב לתשלום בעד נכס או שירות שלא הוסכם על שיעורו, יש לקיים בתשלום של סכום שהיה ראוי להשתלם לפי הנסיבות בעת כריתת החוזה." לא אוכל לקבל הטענה. בנסיבות העניין, הצדדים סיכמו על התמורה ביניהם. זו מופיעה בנספח לחוזה המוקדש לכך, והכולל תמחור של מרכיביו השונים של פרויקט הבנייה. מה שלא סוכם הוא מנגנון התשלום השוטף בגין עבודת התובעת. נתון זה הצריך אותם להגיע להסכמות לאורך הדרך. הסכמות קונקרטיות הושגו. התשלומים השוטפים שולמו. הצדדים חלוקים בשאלה האם התשלום היה הוגן וראוי. עניין זה צריך יהיה לבחון בהמשך, אך אין בפני מקרה הטעון השלמה שיפוטית. כפי שציינתי לעיל, גם דיני תום הלב אינם מובילים למסקנה כי מתחייב תשלום שוטף שהוא תוצר של יחסי תמורות מוסכמות. ניתן לחשוב על מנגנונים שונים ומגוונים לתשלומים שוטפים (למשל כאלה הנשענים על היקף המשאבים שהשקיעה התובעת וכיו"ב). על רקע זה אין בדיני ההשלמה בחוזים כדי לבסס את טענת התובעת.
עוללות
42. הצדדים טענו טענות נוספות רבות, שאין בהן כדי לגעת בסוגיה העומדת על הפרק.
43. כך, למשל, טוענת התובעת כי הנתבעת הפרה את ההסכם שבין הצדדים בכל הנוגע במרכיב העבודות הנוספות והשינויים (RFT). אלא שפעילות זו אינה נוגעת למחלוקת שהועמדה להכרעתי. יתכן שהייתה הפרה וייתכן שלא, אך כך או כך אין בטענות בעניין זה כדי להוביל למסקנה כי ביחס לפרויקט עצמו גובשה הסכמה בין הצדדים לפיה על הנתבעת להעביר שיעור קבוע בן 80% מהתמורה שהיא מקבלת באופן שוטף אל התובעת.
44. הצדדים טענו רבות גם בכל הנוגע במשמעות החתימה של התובעת על אישורי קבלת התשלומים השוטפים שם הופיעה אמירה, כי אין לתובעת תביעות נוספות בגין העבודות והשירותים עד לחודש הביצוע של החשבון הרלוונטי. התובעת טוענת כי היא חתמה על טפסים אלה שכן הנתבעת, בהתנהלותה, הכניסה אותה למצב כספי קשה, שעה שלא העבירה אליה תשלומים שהיו מגיעים לה. היה ברור לה שאם לא תחתום עליהם לא תקבל כל תשלום, ולכן היא הייתה אנוסה לחתום. לפנינו כפייה כלכלית ועושק, המבטלים את הסכמתה לאמירה הזו. מנגד, ציין מר רוזנשטוק, אחראי החוזה מטעם הנתבעת, כי גם לחברת אספניולי הייתה "עמדת מינוף" על חברת לסיכו. במקרה של היפרדות "הנזק ללסיכו עשוי להיות גדול לאין שיעור מהנזק הספציפי שנגרם כתוצאה מיציאת הקבלן באתר כולל פגיעה בלוחות הזמנים, מוניטין, ואולי קבלת ניקוד זה או אחר שלא יאפשר עבודות לאורך שנים לאחר מכן" [עמ' 91 ש.3].
כך או כך, לא אכריע בדבר שכן לא הסתמכתי בתוצאה אליה הגעתי על אישורי קבלת התשלום. על רקע זה, הכרעה בעניין זה חורגת מגבולות הגזרה המוסכמים של פסק הדין החלקי. למעשה, גם התובעת מודה בכך שעה שכתבה בפתח סיכומיה כי מחלוקת זו "אינה נמצאת בתוך ד' אמות ההחלטה" (פסקה 2 לסיכומים), ובכל זאת הציגה טיעון בנושא.
התוצאה
45. אני דוחה את טענת התובעת שהצדדים הסכימו, או שהתגבשה במערכת היחסים החוזית ביניהם התחייבות, כי התובעת זכאית לקבל באופן שוטף 80.01% מהתמורה השוטפת שקיבלה הנתבעת, בגין העבודות שבוצעו על ידי התובעת.
שאלה אחרת היא האם הנתבעת העבירה לתובעת את התשלומים השוטפים באופן הוגן, ובהתאם לדיני תום הלב, אך שאלה זו לא הועמדה להכרעתי בשלב זה, ולא אנקוט לגביה כל עמדה במסגרת פסק הדין החלקי.
46. המחלוקת המצומצמת יחסית שצריך היה לברר בהתאם להסכמה הדיונית הורחבה יתר על המידה – הן בשלב החקירות הן בשלב הסיכומים. התקיימו שלוש ישיבות הוכחות, הוגשו מסמכים רבים, וסיכומים נרחבים. הרחבה זו הייתה מיותרת, והאחריות לכך מוטלת לפתח התובעת. על ההוצאות לשקף את המאמץ העודף שהושקע שלא לצורך.
התובעת תישא בהוצאות הנתבעת בסך 40,000 ₪. אי תשלום ההוצאות תוך 30 יום מהיום יוסיף להן רכיבי ריבית והצמדה כדין (מהיום).
המזכירות מתבקשת לשלוח את פסק הדין החלקי לצדדים.
ניתן היום, ט' אלול תשע"ט, 09 ספטמבר 2019, בהעדר הצדדים.