ויובהר; תקלה טכנית היא נסיבה יוצאת דופן רק אם אינה טבועה בפעילות הרגילה של חברת התעופה ואינה בשליטתה של החברה. לא כל תקלה טכנית ולא כל אי מציאת מטוס חלופי מהוות נסיבות מיוחדות (וראו למשל לעניין זה ת"ק 44155-12-12 רוזנבוים נ' ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ (29.7.2013); תק 34730-06-15 מורג נ' קווי חופשה בע"מ (14.6.2016); ת"ק 33035-05-13 מזרחי נ' אל על חברת תעופה (10.10.2013); תק 57249-02-14 עצמון נ' חברת US Airways group. INC (5.11.2014)). אם המחוקק היה רואה בתקלה טכנית משום נסיבה מיוחדת, כי אז היה מציין זאת במפורש בחוק, כפי שעשה ביחס לשביתות והחשש מפני חילול שבת (ראו תק (קריות) 14678-03-13 אידלמן נ' נתור-יוניטל מישאייר תעופה ותיירות בע"מ (13.10.2013); ת"ק 32988-10-12 גסקו נ' ארקיע קווי תעופה ישראליים בע"מ (22.3.2013). במקרה דנא, אין מדובר בתקלה סמויה במטוס או מעשה חבלה וטרור (ראו והשוו פסק דין של בית הדין האירופי לצדק בלוקסמבורג בבוחנו, בין היתר, מהי תקלה טכנית:
Lans v Koninklijke Luchyvaart Maatschappij NV (sept. 17, 2015), case C-257/14, van der
על כן, אני קובעת כי הנתבעת לא עמדה בנטל להוכיח שנקטה בכל האמצעים הסבירים כדי למנוע את היקרות התקלה מבעוד מועד.
10. ודוק; נתתי דעתי לכך שבדיון נציג הנתבעת טען "חוזר על האמור בכתב ההגנה. נרשם כי היציאה מהארץ התעכבה במשך שעה ורבע עקב תקלה, אך זה לא נכון אלא בגלל חלון זמנים להמראה שלא היה תלוי בנו אלא במערכת בקרה אווירית" (עמ' 1, ש' 13-14). ואולם, טענה זו נטענה לראשונה בדיון ללא הסבר מדוע קרה מקרה שכזה והאם הוא היה צפוי ואימתי גילתה הנתבעת את הבעייתיות. יצוין, כי התובעים ציינו את דבר התקלה במטוס בכתב תביעתם כשמועה שהגיעה לאוזניהם בזמן אמת, והנתבעת בכתב הגנתה אישרה זאת. ניסיון עתה להתחקות שנה לאחור ולבדוק מדוע וכיצד נקבע חלון זמנים לא צפוי עקב מערכת בקרה אווירית, מעבר להיותה טענה כבושה, יש בה גם לגרום לנזק ראייתי לתובעים בדבר הוכחת תביעתם. מכל מקום, לא ברור הכיצד גילתה זאת הנתבעת שנה אחרי, במסגרת דיון ולא במסגרת עריכת כתב ההגנה ומדוע לא יכלה להציג ראיה זו בשלב מוקדם יותר, עת המסמכים היו כבר ברשותה.
נציג הנתבעת הגיש במעמד הדיון מסמכים לפיהם איי.טי היא סיבת העיכוב והיא תלויה במערכת הבקרה האווירית. משכך, זה לא רלוונטי אם המטוס היה מוכן בשעת ההמראה אם לאו, משנתקבלה שעה מאוחרת יותר להמראה, ובזמן מועד ההמראה החדש שנקבע, המטוס היה מוכן.
יש הגיון בטענה זו של נציג הנתבעת, אולם לא ברור עדיין מהיכן נטען כי יש תקלה במטוס ולא הוגשה היסטוריית הטיפולים במטוס ואולי שתי סיבות חברו יחדיו, באופן שלא מנתק את הקשר הסיבתי בין השניים. נציג הנתבעת טען שיש עיכוב של שעה ו-16 דקות, השעה החדשה היא 15:10. בשעה 18:10 המטוס המריא במקום השעה המקורית 13:50, זה 16:50 (עמ' 2, ש' 9-10), וכי "הוגשה בקשה לחלון זמנים חדש, אנו לא מבקשים, אנו מקבלים. פשוט עצרו אותנו" (ש' 11). לא ברור מדוע על בית משפט לקבל את הטענה בדבר שינוי המועד בטיסה בשל בקרה אווירית, כשלא ברור מה מיוחס למה ואיזו שעה, האם היו עוד טיסות והאם היו כמה טיסות לאותו היעד. רב הנסתר על הגלוי.