ומהו אותו אופי צוואתי שאליו התכוון המחוקק?
87. אופי צוואתי אליו כיוון המחוקק, הוא כזה המכיל מאפיינים על חלוקת עזבונו של המצווה או חלק ממנו כלשון הוראת סעיף 40 לחוק לחוק הירושה. צוואה בניגוד לחוזה או לכל מסמך אחר דורשת, כי המצווה יכיר בה כצוואתו ויחולו בה הוראות סופיות ומחיייבות, ולא רק שכלולות בה הוראות אשר לחלוקת רכושו. לא כל מסמך המכיל הוראות בדבר חלוקת רכוש לאחר פטירה יחשב כצוואה. הנסיבות העוטפות את עריכת המסמך וכוונת המצווה או המצווים כי זוהי צוואתם האחרונה צריכה לבוא לידי ביטוי במסמך. גם שיקולים אלו בעלי משמעות ומשקל. טלו לדוגמה מקרה, בו אדם שולח לעורך דינו מכתב המכיל את כל הפרטים בנוגע לאופן בו יחולק עזבונו וזאת כדי שעורך הדין יערוך עבורו צוואה. במידה וחס וחלילה נפטר האדם עוד טרם עריכת הצוואה על ידי עורך הדין האם נאמר שהמדובר בצוואת המנוח? ספק אם התשובה לכך חיובית. ומדוע? משום שעורך המסמך לא התכוון כי המסמך ששלח לעורך דינו יהיה צוואה. על עורך הדין היה להכין צוואה שהיא זאת שתהיה צוואתו האחרונה. יכול ויחול גם שינוי בין המסמך שהועבר לעורך דין לבין הצוואה הסופית עליה יחתום המצווה. עוד ארוכה הדרך בין השלב הראשון שבו הוכן המסמך הראשוני על ידי המצווה לבין המסמך הסופי עליו חתם. אחד המאפיינים של טיוטה, להבדיל מצוואה, הוא בדיוק בנקודה הזאת, שעדיין שמורה למצווה האופציה שלא להשתמש בה. על כן, מכתבים מהסוג הזה לא יקוימו כצוואה. השווה:
"…it must satisfactorily appear that he intended the very paper to be his will. Unless it does so appear, the paper must be rejected, however correct it may be in its form, however comprehensive in its detail, however conformable to the otherwise declared intentions of the party, and although it may have been signed by him with all due solemnity…"
McBride v. McBride, 26 Grat. (67 Va.) 476 (1875) (מדינת וירג'יניה)
"However, before a document will be admitted to probate as the last will and testament of the decedent, it must satisfactorily appear that the maker of the instrument intended by the very paper itself to make a disposition of his property in favor of the party or parties claiming thereunder."
88. In re Kisling's Estate, 68 Cal.App.2d 163, 156 P.2d 57 (מדינת קליפורניה) וכן ת"ע (י-ם) 40742/99 עיזבון המנוח מאיר כ' ז"ל נ' סוזנה כ', [פורסם בנבו], 3 (2001)