89. משכך גם במקרה שלפניי יש לבדוק האם המנוחים גמרו בדעתם וראו במסמך כצוואתם. שעה שהמבקשות לא טענו אף לא פעם אחת כי המנוחה ראתה במסמך כצוואתה אזי אותו הדין אמור לחול גם כלפי המנוח. אמנם, לפי תוכנו של המסמך מקוימות בו כל ההוראות הפורמליות של סעיף 19 לחוק הירושה (כתוב כולו בכתב ידו, חתום על ידו ונושא תאריך), אך לא השתכנעתי כי התגבשה אצל המנוח כוונה סופית שמסמך זה יהווה צוואתו. במקרה בו נפלו פגמים בביצוע הוראות החוק, ובמיוחד שכמדובר במסמך שאין נוקטים בו לשון ציווי ומבוקש לרפא את הפגם על פי הוראות סעיף 25 לחוק, הרי שעצם הפגם מעורר את הצורך לבחון האם הייתה קיימת אותה גמירות דעת הנדרשת לקיומו של המסמך כצוואה.
90. כן ראו בעניין זה בספרם של שאול שוחט, נחום פינברג ויחזקאל פלומין "דיני ירושה ועיזבון", מהדורה שביעית מורחבת ומעודכנת, 105 (התשע"ד-2014):
"בביטוי "אמיתות הצוואה" – שבו השתמש המחוקק בסעיף 25 לחוק בנוסחו טרם התיקון – מכוון המחוקק להיעדר ספק בלב בית המשפט כי הצוואה שבפניו הנה ביטוי אמיתי, נכן ונאמן של כוונת המצווה בעניין מה שייעשה ברכושו לאחר מותו. כיוון שכך, היעדר הספק מחייב את שכנועו של בית המשפט כי הצוואה נעשתה מתוך גמירת דעת "שקולה ומוחלטת" של המצווה לערוך את הצוואה בהתאם לתוכן המובא לקיום...."
.......
"בנוסחו החדש של סעיף 25(א) לחוק זנח המחוקק את הביטוי "אמיתות הצוואה" ודן בחובת בית המשפט להשתכנע ללא ספק כי הצוואה "משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה"
91. משנקבע כבר כי "אמיתות הצוואה" ו"רצונו החופשי והאמיתי של המצווה" כרוכים זה בזה והמדובר במבחן סובייקטיבי, והרי שלנוכח כל האמור אין לקבוע כי המסמך שהוגש הוא צוואת המנוחים.
משכך, אדרש עתה לשאלה האם יש לראות במסמך הסכם בדבר ירושה עתידית אשר דינו להתבטל מכוח סעיף 8(א) לחוק הירושה?
מהו הסכם בדבר ירושה עתידה?
92. הוראת לשון סעיף 8(א) לחוק הירושה קובעת כדלקמן:
"הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם - בטלים".
93. הטעמים אשר בעטים נקבע האיסור על עריכת עסקאות בירושה עתידית עיקרם במדיניות חברתית ומוסרית שהתאימה לאותה תקופה. ואולם, המעיין בפסקי הדין של בתי המשפט בנושא לאורך השנים, יגלה כי נסיבות החיים והמציאות המשתנה הובילו לשינוי במגמה ולסטייה קלה מהמדיניות המקורית אותה ביקש המחוקק להתוות.
94. תכליתו של סעיף 8(א) לחוק הירושה באה להביא לידי ביטוי את רצונו של המצווה. הצוואה משקפת את האוטונומיה של המצווה ככזאת שבאפשרותו לשנותה בכל עת. על כן, התקשרות הכובלת את המצווה בהסכם איננה רצויה. יובהר - הסכם שנעשה בין היורשים לבין עצמם ללא צירופו של המוריש, אינו פוגע בחופש הצוואה שלו. אפנה בהקשר זה לדבריו של כבוד השופט י' קיסטר בע"א 155/73 שמואל שרון נ' אסתר ליבוב, כח (2) 673 (1974):
"ברור שהמחוקק לא רצה לתת אפשרות למוריש לקשור עצמו בדבר ירושתו על-ידי כל סידור או הסכם אלא לתת לו אפשרות לצוות באופן שיוכל לחזור בו מצוואתו כרצונו עד יום מותו. לא קשה להסביר את טעמו של הדבר. ראשית, המחוקק סבר שאדם אינו יודע מה מידת ימיו ומה יהיו צרכיו עד לרגע האחרון. ושנית, אדם עלול בזמן שהוא שרוי במצב רוח מסוים לקשור עצמו ואף למסור את השליטה או זכויות ברכושו לאדם מסוים כבר בחייו, ולאחר זמן יראה ששגה ויבקש לחזור בו, ואם לא תהיה לו האפשרות לשנות את החלטתו, יהיה מן הצועקים שאינם נענים, המחוקק רצה למנוע זאת. על כן, קבע המחוקק שאדם יכול לעשות דיספוזיציה לאחר מותו, רק על ידי צוואה המקבלת תוקף רק עם פטירתו, ועד אז יוכל לשנותה כל אימת שירצה".
95. נוכח האמור וכדי לעמוד על טיבן ותוקפן של עסקאות בירושה עתידית ביחס להיקף תחולתו של סעיף 8 (א) לחוק הירושה כדבעי, אביא להלן סקירה ממצה של הפסיקה הרלוונטית בנושא אשר יש בה כדי לשקף את עמדת בתי המשפט.
בע"א 682/74 אברהם יקותיאל נ' בינה ו-אסתר ברגמן, כט (2) 757,762 (1975) (להלן - "עניין יקותיאל"), נקבע כי הטעם העומד מאחורי הוראת סעיף 8(א) לחוק הירושה, טמון בצורך לכבד את הגבולות אותם קבע המחוקק בכל הנוגע להסדרי ירושה. קביעה זו, הביאה לכדי ביטוי את סברתו של בית המשפט לפיה הסדרי ירושה הם בגדר ius cogens (כלל בל יעבור) אשר הדרך היחידה לשנותם או לסטות מהם תהא על דרך כתיבת צוואה בלבד על פי הוראות חוק הירושה. בעניין יקותיאל ולאחר מכן בשורה ארוכה נוספת של פסקי דין, נקבע כי יש לפרש את הוראת לשון סעיף 8(א) לחוק הירושה על דרך הצמצום המרבי והקפדנות החמורה בשל ההגבלה אותה הוא מטיל על חופש החוזים. גישה זו, מקורה בעמדה המקדשת את חופש החוזים ומסתייגת מכל ניסיון להגביל אדם מלהתקשר בעסקאות בנוגע לרכושו, מקל וחומר, במקרים בהם לא עולה חשד לפגיעה ברצונו החופשי והטוב של המתקשר או בדבר קיומה של השפעה זרה.
בד"נ 39/80 ברדיגו נ' פדרליין, פ"ד לה (4) 197 (1981) (להלן - "עניין ברדיגו"), נפסק כי ניתן לחלוק על הטעם החברתי-מוסרי אותו התווה המחוקק ובמקומו לבכר את העיקרון הכללי בדבר חופש הציווי, ובאופן ספציפי תחת הוראת סעיף 27 לחוק המגבילה ותוחמת את גדרי את זכותו של פלוני בבואו לערוך צוואה. כבוד השופט א' ברק עמד על הסוגיה וקבע את הדברים הבאים:
"נראה כי מציעי החוק ראו "כספקולציה בלתי רצויה, ואף בלתי מוסרית, הסכם בדבר ירושה עתידה וויתור על ירושה כזאת" (משרד המשפטים, הצעת חוק הירושה (תשי"ב) 48). על גישה זו ניתן לחלוק. מדוע הסכם בדבר חשבון משותף בבנק בין בני-זוג, לפיו עם מותו של האחד עוברת זכותו לאחר, יש בו ספקולציה בלתי מוסרית [...] משכנע יותר ההסבר, לפיו "המחוקק לא רצה לתת אפשרות למוריש לקשור עצמו בדבר ירושתו על-ידי כל סידור או הסכם אלא לתת לו אפשרות לצוות באופן שיוכל לחזור בו מצוואתו כרצונו עד יום מותו" (דברי השופט קיסטר בע"א 155/73 [3], בעמ' 676).
גם הנמקה זו אינה נקייה מספקות.
הסכם בחייו של המנוח קושר אותו בחייו. מדוע לא יוכל להורות על ירושתו לאחר מותו? נראה כי ספקות אלה ואחרים הביאו שופטים למסקנה, כי את הוראת סעיף 8(א) יש לפרש "על דרך הצמצום המירבי והקפדנות החמורה" (דברי השופט ח' כהן בע"א 682/74 [1], בעמ' 762. ראה גם: א' ידין, "מבט מורחב על חשבון בנק משותף", הפרקליט לג (תש"ם-תשמ"א) 572)".
96. בעמ"ש (ב"ש) 28507-10-10 א.צ נ' א.מ [פורסם בנבו] (11.9.2011), נדונה שאלת תוקפו של הסכם בין בני-זוג, שלא אושר כהסכם ממון על פי הוראות סעיף 2(א) לחוק יחסי ממון. הוראות ההסכם החריגו את זכותה של האישה בדירה בה התגוררו. נשאל האם ההסכם דה פקטו, מהווה "צוואה" השוללת את זכותה של האלמנה לרשת את נכסי המנוח ומשכך גובר על הסדרי ההורשה הקבועים בחוק הירושה. בפסק הדין, נקבעה זכותה של אלמנת המנוח לרשת מחצית מעיזבון בעלה המנוח חרף העובדה שבין בני הזוג נחתם הסכם ממון. זאת, נוכח העובדה כי הסכם הממון לא אושר על פי סעיף 2(א) לחוק יחסי ממון ולפיכך אין בכוחו כדי לשלול את זכויותיה של האלמנה. בתוך כך, נקבע כי אף אם הדירה הוצאה מכלל הנכסים שיש לאזן את שווים במסגרת עריכת איזון משאבים, הרי שאין בכך כדי להוציא את הדירה מבעלותו של המנוח אשר במותו יש לראותה מניה וביה כחלק מעיזבונו. על כן, נפסק כי אין בכוחו של הסכם ממון כדי להדיר יורש מזכותו בירושה - אלא על-פי צוואה בלבד.