ובעמוד 11 לפסק הדין:
"השאלה שהועמדה על הפרק, וטרם נדרש לה בית המשפט העליון, היא - האם הסכם הממון הנ"ל, אף בהנחה כי תקף (על אף שלא אושר), מהווה "צוואה" השוללת את זכותה של האלמנה לרשת את נכסי המנוח, או במילים אחרות האם ההסכם "גובר" על הסדרי ההורשה הקבועים בחוק הירושה. התשובה שלילית."
ובהמשך בעמוד 13:
"אין ולא ניתן לקבל לטעמי את העמדה כי הסכם יחסי ממון מהווה "צוואה" או בלשון אחרת "גובר על חוק הירושה". אין בכוחו של הסכם יחסי ממון להדיר יורש מזכותו בירושה, אלא בצוואה בלבד.
ראשית, די בכך כי סע' 148 לחוק הירושה קובע עליונות של חוק הירושה על פני דיני המשפחה בכל הנוגע לזכויות ירושה ומזונות מן העיזבון.
......
שנית, הורשה או שלילת הורשה בדרך של הסכם ממון סותרת לחלוטין את עקרון העל של דיני ההורשה בישראל והוא "החופש לצוות" הקובע בסע' 27 לחוק הירושה.
שלישית, הדרך לצוות קבועה ומוגבלת בהתאם לחוק הירושה אך ורק לאחת מצורות הצוואה הקבועות בחוק הירושה [כתב יד; בעדים; בפני רשות או בעל פה – סע' 18-23 לחוק הירושה] ואין דרך אחרת בלתם, כך היא הדרך לבטל צוואה [Error! Hyperlink reference not valid. סע' 36 לחוק הירושה]. בעוד הסכם יחסי ממון אינו נמנה על אחת הדרכים לצוות ומעבר לכך, ביטולו או שינויו אינו תלוי ברצונו של המוריש בלבד אלא כאמור נדרשת הסכמה של הצד השני באופן השולל לחלוטין את עיקרון החופש לצוות וסותר אותו לחלוטין.
רביעית, הוראת סע' 8 לחוק הירושה הקובעת איסור עריכת הסכם בדבר ירושתו של אדם וויתור על ירושתו שנעשו בחייו של אותו אדם וכן שוללת מתנה לאדם אשר תוקנה למקבל לאחר מות המוריש, אלא אם כן נעשתה בצוואה. הטעם העיקרי לאיסור הקבוע בסע' 8 הנ"ל הוא, רצון המחוקק לשמור על חופש הציווי [ע"א 155/73 שרון נ. ליבוב, כח (2) 673].
97. הערעור שהוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, נדחה על-ידי כבוד השופט נ' הנדל בקבעו את הדברים הבאים ביחס שבין חוק יחסי ממון וחוק הירושה (בע"מ 7468/11 פלוני נ' אלמונית [פורסם בנבו] (.7.2012)) עמ' 7-8:
"דין הירושה הישראלי אינו מוכן להכיר בהסכמה בין שניים ביחס לגורל הירושה כלפי מי מהם. הסכם כזה בטל, לרבות האפשרות שצד אחד, למשל בן הזוג, יוותר על זכויותיו לרעהו. הגבלת חופש החוזים בגזרת דיני הירושה נועדה, כנראה, להרחיב בצורה ממשית את חופש המוריש להביע את רצונו."
לדעתי, המבנה האנליטי-משפטי האמור נכון הוא ותואם את מטרות הדין. יש לשמור על ההבדלים בין חוק יחסי ממון לבין חוק הירושה. כאמור, הסכם בגדרו של הראשון משקף את חופש החוזים של בני זוג, ואילו האחרון מתמקד באוטונומיה של היחיד – הוא לבדו ללא שותפים. אולם, אין להכחיש שהמציאות בשטח עשויה לעורר קשיים משלה. לא ניתן לדעת האם תמיד זוג מודע לאבחנות האמורות. אם כך המצב, ייתכן שהתוצאה הנובעת מהמבנה המיוחד לא בהכרח תשקף את כוונת הצדדים כזוג או כיחידים. הפתרון לכך יבוא בדמות הגברת מודעות בני הזוג להבחנה בין החוקים ולהכרה במסגרות הדין, ולו ברמה הכללית. לצד זאת יש לזכור כי קביעת דיספוזיציה בנכסי המנוח מחייבת הקפדה גם בדרישות צורניות. כלל כיבוד מצוות המת העצים את מעמד הצוואה, החייבת לצלוח משוכות פורמאליות נוקשות. ויתור על מסלול הצוואה תוך הענקת כוח להסכם ממון כתחליף לה אינו יוצא ידי חובתו מבחינה פורמאלית ועלול להגביר את אי הוודאות וחוסר הביטחון בחתירה לתוצאה המקיימת את רצון המנוח. גם מנקודת מבטה של כוונת בני הזוג, אין להניח ככלל שהסכם ממון שנערך ביניהם נועד לשמש צוואה עבור כל אחד מהם. במישור המעשי, על צד העורך הסכם ממון לדעת כי יהא עליו לערוך גם צוואה אם אין הוא מעוניין בחלוקת רכושו בהתאם לחוק הירושה. הנה לנו צידו השני של המטבע, לפיו הבחירה שלא לכתוב צוואה מותירה את החלוקה לירושה על פי דין. כך בענייננו".
98. ד"ר רונן קריטנשטיין במאמרו "מוסד הצוואות ההדדיות: בין דיני חוזים לדיני עשיית עושר ולא במשפט – עיון דוקטרינרי על רקע תיקון 12 לחוק הירושה" הפרקליט נד, 363 (תשע"ו), עמד על נקודה זו בבהירות ודבריו יפים גם לעניינו - סעיף 8 לחוק הירושה אוסר על כל עסקה בירושה עתידית, ומשכך ההסכם שבין המנוחים הוא בניגוד לדין: