מה בין "עסקאות בירושה" ובין "עסקאות בנכסי עיזבון"?
99. סעיף 1 לחוק הירושה קובע כי "במות אדם עובר עזבונו ליורשיו". בשונה מסעיף 1 לחוק הירושה, השתמש המחוקק בסעיף 8 לחוק הירושה, דווקא במילה "ירושה" ולא במילה "עיזבון", כאשר הירושה היא הזכות אשר מכוחה עובר העיזבון במות המוריש לידי יורשיו.
100. בפסק הדין בעניין יקותיאל, נדונה ההבחנה שבין ביצוע עסקאות שעניינן העברת זכות ירושה, בין אם בהענקה ובין אם בשלילה, לבין עסקאות שעניינן העברת נכס בעיזבון. נקבע, כי עסקאות מן הסוג הראשון אסורות הן בעוד עסקאות מן הסוג השני תהיינה מותרות. היטיב לתאר הבחנה זאת כבוד השופט ח' כהן בעמ' 762 לפסק הדין:
"המחוקק מבחין היטב בין "ירושה" מכאן לבין "עזבון" מכאן: "הירושה" היא הזכות אשר מכוחה עובר במות המוריש "העזבון" לידי יורשיו (Error! Hyperlink reference not valid.). סעיף Error! Hyperlink reference not valid. אינו אוסר עסקאות בעזבון, אלא הוא אוסר עסקאות "בירושה" (שים לב גם לכותרת השוליים וגם לדיבור "ירושתו" שבגוף הסעיף): מה שאסור הוא לפי Error! Hyperlink reference not valid. אינו הסכם הנוגע לעזבונו העתיד של מוריש אשר עודנו חי, ובוודאי לא הסכם בדבר נכס מסויים מנכסי עזבונו. האיסור חל אך ורק על הסכמי ירושה - והם אינם אלא הסכמים המתיימרים להעביר יורש מירושתו או לעשות ליורש את מי שאינו יורש לא על-פי-דין ולא על-פי-צוואה ככתוב בחוק. המדובר הוא בהענקה או בשלילה של זכות ירושה, ולא בעסקות הנוגעות לנכסי עזבון.
ויש דברים בגו: לאחר מות המוריש, משכבר עבר העזבון לידי יורשיו על-פי Error! Hyperlink reference not valid., בא Error! Hyperlink reference not valid. כביכול על סיפוקו - אותם היורשים שזכותם נובעת אך מן החוק בלבד, הם שירשו; ומשירשו, שוב לא איכפת לו לחוק שיעשו במה שנפלה להם בירושה כבשלהם. מה שאין כן כל עוד המוריש חי: Error! Hyperlink reference not valid. טרם בא על סיפוקו, ומשום מה אין החוק סובל סדרי ירושה שלא על-פי-דין ושלא על-פי-צוואה כפי שהוא קבעם. המתיימר לקבוע לעצמו סדרי ירושה משלו, כאילו מסיג גבולו של המחוקק, ומתנה על מה שכתוב כחוק, ועוקר ירושה מאלה שהחוק מצאם ראויים לה...".
בפסק הדין בעניין ברדיגו הורחבה הגישה המצמצמת צעד אחד נוסף, תוך שנקבע כי אין להסתפק בסיווג ההסכם כ"עסקה בירושה" או כ"עסקה בעיזבון" כדי לקבוע האם ההסכם נופל לגדר האיסור של סעיף 8(א) לחוק הירושה. בתוך כך, נקבע כי גם מקום שבו על-פניו נחזה ההסכם ככזה הנוגע לעסקאות בדבר ירושה עתידית, עדיין לא ניתן לקבוע בוודאות כי עסקינן בהסכם הנופל לגדרי סעיף 8(א) לחוק הירושה ומשכך בטל. לצורך קביעה כאמור נדרש תחילה לבחון את מהות ההסכם בו עסקינן, ולשאול האם לפנינו הסכם הכולל העברה פיזית ממשית של זכות מאת אדם לרעהו עם פטירתו.
101. יש להבחין בין עריכת הסדר לאיזון משאבים לבין בדיקת היקף עזבונו של המנוח. המדובר בשתי שאלות שונות המצריכות בדיקות שונות. שאלה אחת נוגעת להיקף הנכסים המצויים בעיזבון. שאלה אחרת היא אופן חלוקת העיזבון לאחר תחימת היקפו. כאשר ברור כי חוק הירושה עוסק בסוגיה שעניינה חלוקת העיזבון. דיני הירושה מתמקדים בנקודת רגע המוות של אחד מבני הזוג תוך קביעת כללים, לצד הכרה באוטונומיה בהיקף זה או אחר של המוריש. הסכם לחלוקת נכסים במהלך חיי הנישואין מציב את בני הזוג במרכז, והוא מביא לידי ביטוי את גמירת הדעת בין שני צדדים. מנגד צוואה מתמקדת המצווה במצווה ובחלוקת רכושו.
102. אשר לאופן שבו יש לפרש את הביטוי "הסכם בדבר ירושתו של אדם", נקבע כי גם מקום שבו על-פניו נחזה ההסכם ככזה הנוגע לעסקאות בדבר ירושה עתידית, עדיין לא ניתן לקבוע בוודאות כי עסקינן בהסכם הנופל לגדרי הוראותיו של סעיף 8(א) לחוק הירושה. לצורך קביעה כאמור נדרש תחילה לבחון את מהות ההסכם בו עסקינן, ולשאול האם לפנינו הסכם הכולל העברה פיזית ממשית של זכות מאת אדם לרעהו עם פטירתו של אחד מהצדדים או שמא אין המדובר בהסכם המעביר זכות באופן ממשי אך שתוצאתו בפועל היא העברת הזכות עם מות המצווה. במקרה האחרון כך נקבע אין עסקינן בהעברת "על תכונותיה, היקפה וחולשותיה" כמשמעותה בסעיף 8(א) לחוק הירושה אלא אך בהתרבותה של זכות קיימת אשר איננה אסורה לפי לשון הסעיף. אפנה בהקשר זה לדבריו של כבוד השופט ברק בעמוד 217 לפסק הדין: