55. הפועל היוצא מכך הוא שבית משפט קמא טעה בכל אותן הקביעות שזיכו את ביבי כבישים בתשלומים בעד עבודות נוספות שלא תאמו את מנגנוני התמחור הקבועים בסעיף 57(2) לחוזה ובסעיף 00.44 למפרט הטכני. קביעות אלה עומדות בניגוד להוראות החוזה עליו חתמו הצדדים בעקבות זכייתה של ביבי כבישים במכרז. כפי שכבר הסברתי, לדרך זו של השלמת הסכמים יש מקום רק בגדריהם של חוזי יחס פתוחים, אשר מתפרשים לפי עקרונות רחבים של הגינות, סבירות ותום-לב, ואשר מקנים לבית המשפט כוחות ניהוליים המאפשרים לו לעצב עבור בעלי החוזה זכויות וחובות חדשות. בעולמם של חוזים סגורים עם התניה מלאה או כמעט מלאה, לעקרונות אלה יש תחולה שיורית בלבד, השמורה למצבי קצה ולמקרים חריגים. בתי המשפט מצווים על כן ליישם את הוראותיהם הכתובות של חוזים עסקיים סגורים כמות שהן – מבלי לשנות את החוזה ומבלי לקרוא לתוכו נורמות וזכויות חדשות (ראו עניין דלק, פסקאות 16-14; וכן דניאל פרידמן "לפרשנות המונח 'פרשנות' והערות לפסק דין אפרופים" המשפט ח 483 (תשס"ג)).
56. במסגרת הדיון שיבוא להלן, אציע אפוא לחבריי לבטל את כל קביעותיו של בית משפט קמא אשר חרגו מהוראותיו הכתובות של החוזה בעניין תמחור העבודות הנוספות.
תוספת מחיר בגין חריגת כמויות (150%)
--- סוף עמוד 27 ---
57. ביום 11.7.2007, דרשה ביבי כבישים כי הרכבת תשלם לה תשלום מיוחד בגין חריגה בכמות העבודות הנוספות אשר לטענתה עלתה על 50% משכר החוזה. בעבור חריגה נטענת זו דרשה ביבי כבישים סך של 17,160,137.77 ₪. בית משפט קמא קבע כי ביבי כבישים אינה זכאית לקבל סכום זה מאחר שהיא לא קיימה את חובת ההודעה לפי סעיף 57(5) לחוזה. סעיף זה חייב את ביבי כבישים להודיע לרכבת "בכתב בהקדם האפשרי על כוונת[ה] לבקש העלאת שכר החוזה כאמור." כמו כן קבע הסעיף, כי "עברו 10 ימים מיום מתן פקודת השינויים מבלי שהקבלן פנה בכתב כאמור, רואים אותו כאילו הסכים לכך שהשינוי לא ישפיע על שכר החוזה."
58. קביעה זו בדין יסודה. ניסיונה של ביבי כבישים לתרץ את מחדלה בטענות כאלה או אחרות לא צלח; ואין כל סיבה שנתערב בקביעותיו של בית משפט קמא אשר דחו ניסיון זה בשתי ידיים מטעמים שבעובדה ועל יסוד הדברים המפורשים שנקבעו בחוזה.
59. ביבי כבישים והרכבת טענו לפנינו בהרחבה בעניין החריגות הללו והאם הן חצו את הקו של 150%. כפועל יוצא מכך, שמענו סיפורים מורכבים – המנוגדים אלו לאלו – באשר להתקיימות התנאי לקבלתה של תמורה נוספת בגין החריגות, שכאמור נקבע בסעיף 57(5) לחוזה. סבורני כי בין סיפורים אלו אין אנו נדרשים להכריע, שכן התנאי הקבוע בסעיף 57(5) לחוזה הוא תנאי הכרחי ליצירת זכאותה של ביבי כבישים לתמורה נוספת, אבל איננו תנאי מספיק. כפי שכבר צויין, תמחורה של כל עבודה נוספת שבאה מכוחה של פקודת שינויים אמור היה להיעשות בהתאם למנגנונים הקבועים בסעיף 57(2) לחוזה ובסעיף 00.44 למפרט הטכני. ביבי כבישים בחרה שלא לפעול לפי מנגנונים אלה, ועל כן זכאותה לתמורה נוספת לא השתכללה; ואין לה אלא להלין על עצמה. טבלאות, תחשיבים וחישובים עצמיים אחרים, עליהם ביבי כבישים בחרה להסתמך במקום ללכת בדרך המלך של החוזה, היו – ונשארו – חסרי ערך. בית משפט קמא בחר שלא להיזקק להם בקביעותיו, וכך נעשה גם אנחנו.