פן נוסף הנדרש על מנת שהפרת האיסור המנהלי על ניגוד עניינים יהווה עבירה פלילית הוא כמובן הדרישה למחשבה פלילית (עניין גרוסמן, בעמ' 419-420). עמדת הפסיקה היא כי המחשבה הפלילית הנדרשת בעבירה של הפרת אמונים היא זו של מודעות (עניין שבס, פס' 55-58 לפסק דינו של הנשיא א' ברק). זהו הסטנדרט הכללי על פי חוק העונשין ליסוד הנפשי בעבירה. כך ביחס לטיב המעשה ולקיום הנסיבות. מסקנה זו נגזרת מלשון סעיף 284 לחוק העונשין אשר אינו מחייב כל סוג של כוונה מיוחדת. במקרנו, וכפי שיוסבר, עיקר המחלוקת נסבה סביב פן המעשה ולא פן המחשבה.
4. כאמור, לא כל מעשה של ניגוד עניינים – אף אם ראוי לגינוי מבחינה מוסרית, ציבורית, מנהלית ומשמעתית – מהווה עבירה פלילית. המבחנים לפיהם ייקבע מתי ניגוד העניינים חמור דיה בכדי להוות מעשה פלילי של מרמה או הפרת אמונים יוסברו עתה. לעניין זה נציין שוב את לשון סעיף 284: "...מעשה הפרת אמונים הפוגע בציבור...". בפתח הדברים עמדתי על כך שעבירת המרמה והפרת אמונים הינה עמומה מטבעה. ככזו, האיסור העומד בבסיסה אינו אינטואיטיבי כגון עבירת תקיפה למשל. חבריי הציגו את קרנות הדילמה. מצד אחד, עבירה זו פותחת פה לטענות מהכיוון של עיקרון החוקיות ובהתאם הועלו מספר הצעות שלא התממשו לתקן את סעיף העבירה (ראו סעיף 9 לחוות דעתו של חברי השופט י' אלרון, וההפניות שם). מהצד האחר, האיסור הפלילי על מרמה או הפרת אמונים הוא כלי חשוב במלחמה בשחיתות ובשמירה על ערכיו של השירות הציבורי (ראה סעיף 14 לחוות דעתו של חברי השופט ג' קרא). האיזון יבוא בתפקידו של בית המשפט לשרטט את גבולות המותר והאסור.
--- סוף עמוד 82 ---
דווקא חוסר הבהירות של העבירה מחייב קביעת גבולות אלו במדויק עד כמה שניתן. יש להימנע ממצב בו יוכרע גורלו של נאשם על פי אינטואיציה או "תחושת בטן" של השופט היושב בדין. תחת זאת על בית המשפט לעבוד בצורה סדורה ומתודית תוך הבנת המצב העובדתי על בוריו. המפגש בין הממצאים העובדתיים לבין הממצאים המשפטיים עשוי לדרוש יסודיות ופתיחות לניואנסים הייחודים של המקרה. הבחינה המשפטית תיעשה על ידי היצמדות ללשון החוק ולמרכיבי העבירה כפי שפירשה והגדירה אותם הפסיקה תוך רגישות לערכים המוגנים העומדים בבסיס האיסור הפלילי.
הלכת שבס קבעה את המבחנים והתוותה את הדרך בה על שופט לצעוד עת הוא בוחן האם ניגוד עניינים עולה כדי עבירה פלילית של מרמה או הפרת אמונים. הרכב מורחב של תשעה שופטים בבית משפט זה דן במאפייניה של עבירת הפרת אמונים. הודגש כי גבולותיה של הפרת אמונים הם מעורפלים (עניין שבס, עמ' 406). ואולם, לנוכח חיוניותו של האיסור יש לפרש את דרישותיה בצורה ראויה. כשם שאין להרחיב את האחריות הפלילית יתר על המידה, כך אין לצמצמה. פסק הדין נועד לא רק להכריע בערעור באותו עניין אלא להעניק כלים לערכאות המבררות ולערכאות הערעור לעשות את מלאכתן על פי אמות מידה, מבחנים וכלי עזר שנקבעו. הליכה בתלם של הלכת שבס תאפשר לנו שלא לפרוץ את גבולותיה של העבירה מחד גיסא ולהשתמש בצורה אפקטיבית בכלי החשוב שמספקת לנו עבירת הפרת האמונים מאידך גיסא. בפרשת שבס נקבע שדרישת הפגיעה בסעיף 284 מחייבת להצביע על פן מחמיר נוסף בהתנהגותו של עובד הציבור שפעל בניגוד עניינים. תוספת זו נועדה להתמודד עם האמור לעיל לפיו ניתן לעבור על האיסור של ניגוד עניינים ברמה המנהלית, משמעתית או ציבורית אך העניין עדיין לא מגיע לרף של עבירה פלילית.