36. עיון במשפט המשווה מלמד כי לפי כל אחת משתי השיטות, קיים שוויון ביחס להתייחסות לאבהות ולאימהות. כלומר, בין אם נותנים תוקף להסכם לפני הלידה ובין אם ההורות מוקנית לאחר הליך משפטי, יש שוויון בין הפרוצדורה לקביעת אבהות לפרוצדורה לקביעת אימהות. גישה לפיה אב אשר טוען לאבהות יבצע בדיקת רקמות בנוהל חו"ל ויקבל צו הצהרתי המכיר באבהותו ואילו האם המוכיחה על פי אותו נוהל את אימהותה לא תקבל צו הצהרתי כשם שמוענק לאיש במקרה זהה (על אף שאין לפונדקאית זיקה לצאצא על פי הדין שחל עליה במדינתה), איננהשוויונית ואף נוגדת את השכל הישר.
37. סעיף 1א(א) לחוק שיווי זכויות האישה תשי"א- 1951 קובע כי: "דין אחד יהיה לאשה ולאיש לכל פעולה משפטית; וכל הוראת חוק המפלה לרעה את האשה, באשר היא אשה, לכל פעולה משפטית – אין נוהגים לפיה". באופן דומה, כאשר נקבעה פרוצדורה שונה במשרד הפנים בעניין שינוי שם לגברים ולנשים נקבע בבג"ץ 693/91 ד"ר מיכל אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין, פ"ד מ"ז (1) 749 (1993) בעמ' 795 כי מדובר בפרוצדורה מפלה וכי:"טופס הצהרה דומה אינו קיים לגבי גבר המבקש לשנות את שם משפחתו. לדעת באת-כוח העותרת, יש בכך הפליה פסולה ואסורה של נשים לעומת גברים...לדעתי, טופס זה – פסול הוא, וזאת משני טעמים: ראשית, משום שיש בו הפליה פסולה של אישה. לפני למעלה מארבעים שנה קבעה הכנסת, כי "דין אחד יהיה לאשה ולאיש לכל פעולה משפטית" ... הוראה זו חלה גם לעניין חוק השמות. חוק זה, ככל חוקי המדינה, מתפרש על בסיס ההנחה, כי תכליתו הינה לקיים שוויון בין המינים... אשר-על-כן, טופס המכוון לשינוי שמן של נשים בלבד¬ פסול הוא".
38. נשוב למקרה דנן: צו הורות ניתן רק מכוח החוק ואין אפשרות לצוותו מן הדין בפונדקאות חו"ל. עמדה לפיה יש להעניק לאם "צו הורות פסיקתי", מעלה קושי משפטי ביצירת מושג זה על ידי בית המשפט שעה ש"צו הורות" הוא מונח שעל המחוקק לקבוע. אין צורך בצו מסוג זה כדי לנתק את הזיקה שבין הפונדקאית לקטין, שהרי שזיקה זו אינה קיימת על פי הדין שחל במקום ביצוע הליך הפונדקאות בחו"ל. גישה לפיה יינתן צו הורות פסיקתי לאם לאחר הליך משפטי ואילו ביחס לאב יינתן מידית פסק דין הצהרתי על אבהות, אינה שוויונית ולכן אינה ראויה.
39. באשר לאבהות, אין הנתבע מתנגד למתן צו הצהרתי לאבהות, על סמך בדיקת רקמות ללא כל צורך בהליך משפטי נוסף, כפי שקרה במקרה דנן. לפיכך, דרישה מהאם כי הכרה באימהותה תינתן רק לאחר שתתבצע פרוצדורה משפטית, וזאת כאמור ללא שיש זיקה של הפונדקאית לנולד, מהווה אפליה. אין כל מקום להפלות בין האם לאב ולהעניק לאם מעמד שונה מלאב. לא ניתן להסכים עם דרישה שאב מיועד יוכר כאב ללא כל צורך ב"צו הורות פסיקתי" ואילו ביחס לאם, יידרש הליך מסוג זה.
40. מקובלת עלי מסקנתה של כב' השופטת גליק בתמ"ש 10509-10-11 י.פ. נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (ניתן ביום 5.3.12) כי במקרה שהאם המיועדת היא בעלת המטען הגנטי וכאשר לפונדקאית אין כל זיקה לנולד על פי דין מקום מושבה, אין צורך בפרוצדורה משפטית נוספת. כמובן, שבעקבות המלצות הוועדה ובדומה לדין באנגליה, ייתכן כי בעתיד כאשר יסדיר המחוקק את נושא פונדקאות חו"ל, תוגדר פונדקאות מוסדרת בחו"ל שבעקבותיה יינתן צו הורות או שתוצהר הורותו ומי שלא יעמוד בתנאיה יאלץ לעבור הליך של אימוץ, על מנת לתמרץ את הזוגות לבחור בערוץ המוסדר. ברור כי הסדרים אלו יושתו על גברים ונשים באופן שוויוני. במצב החוקי הקיים היום, עיקרון השוויון מביא למסקנה כי ניתן להצהיר על אימהותה של התובעת בדומה להצהרה על אבהותו של התובע. בניגוד לכך, כאשר מתברר כי האם המיועדת איננה בעלת המטען הגנטי אלא אך ורק נשואה לבעל המטען הגנטי היא תתבקש לאמץ את הנולד (ראו תמ"ש 21535-09-11 ס'א' נגד ס'מ' [פורסם בנבו] (ניתן ביום 17.6.12)).