--- סוף עמוד 24 ---
לעיל, משהגענו עד הלום אני סבורה כי מן הראוי להשלים את הדיון וההכרעה בסוגיית הפנייה המוקדמת על מנת להעמיד הלכה על מכונה, בייחוד משבמהלך הדיון הנוסף עלתה טענה מצד מי הגליל ומצד היועץ המשפטי לממשלה לפיה כל הליך ייצוגי המוגש נגד רשות, גם אם הוגש לפי פרט 1 לתוספת השנייה, מצריך פנייה מוקדמת.
חובת הפנייה המוקדמת לרשות טרם הגשת הליך ייצוגי
31. האם יש מקום להטיל חובת פנייה מוקדמת על המבקש ובא כוחו טרם נקיטת הליך ייצוגי נגד רשות לפי פרט 11 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, אף שחובה כזו אינה מוסדרת בחוק?
בפסק הדין מושא הדיון הנוסף השיב בית המשפט, פה אחד, על שאלה זו בחיוב, אך הוא הוסיף וקבע כי היעדר פנייה מוקדמת לא יוביל, ככלל, לדחיית בקשת האישור על הסף וכי הדבר יקבל ביטוי במישור הגמול ושכר הטרחה וכן בשיקולים שעל בית המשפט לשקול בדונו בבקשת האישור לגופה.
32. בפסק הדין המקיף והמפורט של המשנה לנשיאה הוא מציג יתרונות לא מבוטלים שיש לפנייה מוקדמת אל הרשות טרם הגשת בקשה לאישור תביעה ייצוגית נגדה. למרות יתרונות אלה ומן הטעמים שאפרט להלן אני סבורה כי אין מקום לקבוע חובת פנייה מוקדמת כזו שלא על דרך של תיקון חקיקה.
נקודת המוצא לדיון היא כי חוק תובענות ייצוגיות אינו קובע חובת פנייה מוקדמת לרשות טרם נקיטת הליך ייצוגי נגדה, וזאת אף שהוא קובע הסדרים ייחודיים אחרים החלים על תובענות ייצוגיות נגד רשות אשר ברובם חלים על תובענות ייצוגיות המוגשות נגד רשות לפי פרט 11 לתוספת השנייה לחוק. השאלה המרכזית הטעונה הכרעה היא מהי המשמעות שיש ליחס ל"שתיקתו" של המחוקק בכל הנוגע לסוגיית הפנייה המוקדמת – האם שתיקתו מעידה על כך שהמחוקק ביקש שלא לקבוע חובה כזו – היינו מדובר בהסדר שלילי – או שמא מדובר בחֶסֶר (לאקונה) המצריך השלמה שיפוטית?
השאלה האם הסדר חקיקתי מהווה הסדר שלילי או חֶסֶר חקיקתי היא שאלה פרשנית. הסדר נורמטיבי יפורש כהסדר שלילי ככל שיוסק כי שתיקתו של המחוקק,
--- סוף עמוד 25 ---
במסגרת הסדר נורמטיבי נתון, היתה מכוונת ותכליתה היתה לשלול את ההסדר שאליו נמנע המחוקק מלהתייחס. לעומת זאת, הסדר נורמטיבי יפורש כהסדר שיש בו חֶסֶר חקיקתי כאשר הבחינה תעלה כי דבר החקיקה אינו שלם והוא חסר פתרון לבעיה מסוימת, באופן המנוגד לתכליתו (ראו והשוו: ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד מט(2) 265, 325-323 (1995); רע"א 10879/02 באולינג כפר סבא נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה, [פורסם בנבו] פסקאות 22-21 (6.12.2006); דנ"א 2308/15 פקיד השומה רחובות נ' דמארי, [פורסם בנבו] פסקות 22-21 לפסק דינה של הנשיאה מ' נאור (12.9.2017); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ראשון – תורת הפרשנות הכללית 470-465 (1992)). במקרה כזה, יוכל בית המשפט להשלים את החֶסֶר ולהגשים בכך את תכליתו של ההסדר (אהרן ברק מבחר כתבים א, 834-833 (תש"ס)).