הליך גיבוש התובענה הייצוגית, לרבות עיתוי הגשתה, כרוך בסיכונים שונים מנקודת מבטם של המבקש ובא כוחו. בין היתר, התחרות הפוטנציאלית בין מייצגים חושפת אותם לסיכון כפול: אם ישתהו בהגשת בקשת האישור, אחרים עלולים להקדים אותם, ולהוריד לטמיון את השקעתם בהכנת הבקשה. מנגד, הגשה חפוזה של כתבי טענות שאינם פורשים תשתית עובדתית ונורמטיבית ראויה עלולה להביא להעדפת בקשת אישור מאוחרת, אך מוצקה יותר – כך שגם אם השאלות שבמחלוקת יוכרעו לבסוף לטובת הקבוצה, המבקש הראשון ובא כוחו לא יזכו לגמול כלשהו (סעיף 7(ב) לחוק תובענות ייצוגיות. ראו חמי בן-נון וטל חבקין "היש להטיל על תובע נטל לפנות לנתבע לפני הגשת בקשה לאישור תובענה כייצוגית? עלי משפט יב 7, 15-17 (2016), והשוו ע"א 3293/17 רבקה טכנולוגיות בע"מ נ' טלמור, [פורסם בנבו] פסקאות 5-6 (12.9.2018)). יתר על כן, לא ניתן להתעלם מהסיכון המובנה שהתובענה הייצוגית לא תוכרע לטובת הקבוצה, כך שהמייצגים לא יזכו לתמורה עבור מאמציהם, ואף יידרשו לשאת בהוצאות הנתבעים – גם אם בשיעור מתון (רע"א 4381/17 תועלת לציבור נ' בנק הפועלים בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 6 (2.10.2017); לתיאור שונה של הפרקטיקה ראו דניאל מ' דמביץ "התראה מוקדמת – המצוי והרצוי" עורך הדין 110, 111-112 (2012)). מן הנתונים שהציגו המלומדים וינשל-מרגל וקלמנט עולה כי למעלה מ-60% מהתובענות הייצוגיות מסתיימות בהסתלקות של המיצגים, או נזנחות על ידם (פרספקטיבה אמפירית, בעמ' 738). סיכון זה מתעצם, כמובן, נוכח המרוץ להגשת בקשת האישור, גם במחיר פגיעה באיכותה.
נמצא כי ההשקעה בגיבוש תובענה ייצוגית אינה מבטיחה למבקש ובא כוחו דבר מלבד סיכוי לקבלת תמורה הולמת, אם יעלה בידם לצלוח את המכשולים השונים ולהביא את התובענה לסיום מוצלח (לרבות בדרך של הודעת חדילה או הסדר פשרה). אמת, יש היגיון מסוים בטענה כי חובת הפנייה המוקדמת תכרסם בכדאיות הטיפול בתובענות שהמייצגים מעריכים כי הפנייה המוקדמת בעניינן תעלה יפה. ברם, לא זו
--- סוף עמוד 59 ---
בלבד שהטענה אינה נשענת על תשתית אמפירית כלשהי, אלא שברור שאין בה כדי לשלול לחלוטין את התמריץ הכלכלי לקידום ההליכים. כאמור לעיל (פסקה 14), מן הנתונים עולה כי מרבית התובענות הייצוגיות נגד רשות אינן מסתיימות בהודעות חדילה, מה שמעיד כי בחלק ניכר מן המקרים – ולאו דווקא באלה שסיכוייהם נמוכים (פרספקטיבה אמפירית, ה"ש 96) – המדינה בוחרת להגן על עמדתה, ולמצות את ההליך הייצוגי.