כדי להבין את הדבר, אציין כי ניתן להצביע על שתי קטגוריות של תובענות ייצוגיות נגד רשות: הראשונה, עניינה בטעות גלויה של הרשות – והאחרת, מעוררת שאלות מורכבות יותר של פרשנות ושיקול דעת. הסוג הראשון בשל יותר לסיום מוקדם של ההליך, ומוטב לעשות זאת באמצעות פנייה מוקדמת לרשות – תוך חיסכון בעלויות הכרוכות בהגשת בקשת האישור ובניהול ההליך, הגנה על תקציב המדינה, וקידום שיח ישיר בין המדינה לאזרחיה. ככל שהטעות בולטת יותר, אף יש סיכוי גבוה יותר שממילא תוגש בקשה לאישור תובענה ייצוגית על ידי גורם זה או אחר. הסוג השני של הבקשות, דינמי יותר. הרשות עשויה לעמוד על שלה גם אם קיימת פרשנות אחרת, והפיתוי של חדילה או סיום בשלב המקדמי לא יגבר על תחושתה שהיא פועלת על פי הדין, ולמשל מקבלת הכנסות שאין סיבה לוותר עליהן. סוג זה של הליך נוטה פחות להסתיים בשלב המקדמי או בהודעת חדילה, אך הפנייה המוקדמת עודנה משרתת תכליות רלוונטיות, כולל הגדרת המחלוקת וצמצומה, והאפשרות להגיע למסקנות שונות. אין לומר, אפוא, כי המייצגים נדרשים לזנוח את התקווה לגמול הולם. אדרבה, קיים סיכוי לא מבוטל שפנייתם תידחה, כך שיהיה בידם להגיש את בקשת האישור וליהנות מפירות השקעתם במקרה שההליך יסתיים בהודעת חדילה, הסדר פשרה או בהכרעה לטובת הקבוצה. שעה שלפנינו שינוי מסוים ביחסי הסיכון-סיכוי, ולא אובדן הסיכוי, אין לצפות שטובת הכלל – המגולמת במוסד הפנייה המוקדמת – תוקרב על מזבח מקסום טובתו האישית של "שליח הציבור".
כפי שהערתי בחוות דעתי בפסק הדין, העוסקים במלאכה "פועלים על פי שיטת האחוזים" גם לגבי הגשת התביעה וגם לגבי שכר הטרחה. משמע, מדובר בשכר טרחה המותנה בתוצאת ההליך (Contingency fee). הסדר מעין זה נשלל בזירות מסוימות של המשפט (במשפט הפלילי; ראו סעיף 84(א) לחוק לשכת עורכי הדין, התשכ"א-1961), אך מקובל בזירות אחרות (ראו, למשל, סעיף 16(א) לחוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975). מודל זה הוכר גם בהקשר של התובענות הייצוגיות
--- סוף עמוד 60 ---
עצמן, שהרי, הגמול ושכר הטרחה מותנים בהכרעה לטובת הקבוצה שבשמה נוהל ההליך – ולא זו בלבד, אלא שהם נגזרים מן הסכום הכללי שנפסק לזכות הקבוצה (לעיל, פסקה 11). הוי אומר, כי הראייה של הפרקליט המתמחה בהגשת תובענות ייצוגיות – ולמעשה, הוא, ולא המבקש הנקודתי, "היזם העיקרי" של הליכים אלה (ע"א 1834/07 קרן נ' פקיד שומה גוש דן, [פורסם בנבו] פסקה 19 (12.8.2012) – גלובלית. בכל הליך יש סיכון, ובצידו סיכוי לשכר טרחה מכובד. במובן זה, שיטת האחוזים מתייחסת לאחוז ממספר התיקים המצליחים בהיבט של שכר הטרחה. התרשמותי היא כי לא אלמן ישראל וכי על רקע הרווח הפוטנציאלי הרב – המעוגן בהסדריו המפורטים של חוק תובענות ייצוגיות בנוגע לגמול ושכר הטרחה – התמריץ ליזמי ההליכים העיקריים, קרי עורכי הדין העוסקים בתחום, לא ייפגע באופן משמעותי. בכל מקרה, לא הוצגו נתונים אמפיריים היכולים להעיד כי הפגיעה המסוימת בפוטנציאל הרווח אכן תשנה באופן מהותי את כללי המשחק ותחתור תחת תכליות חוק תובענות ייצוגיות. דברים אלה נכונים גם ביחס לשיקול אי הוודאות הנובע מהעדר רישום פומבי של פניות מוקדמות לרשות, עליו הצביעה חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, שהצטרפה לעמדת הנשיאה בהליך דנן.