פסק דין
חלק ראשון – על פסק הדין, מי ומי בהליך, ועל השאלות בהן יש לדון
1. על פסק הדין
עניינו של פסק דין זה הוא תביעה לתשלום הסך של 848,385 ₪ כתמורה בגין עסקאות מיזוג שבוצעו בין חברות בתחום הפרסום. תיאור תמציתי זה כולל בתוכו שלוש התקשרויות של התובעת, חברה לייעוץ עסקי, עם הנתבעים או חלקם וכן עסקאות מיזוג אליהן עוד תהא התייחסות בהמשך.
כאפילוג לעובדות שהובאו במסגרת ההליך המשפטי, ייאמר שתוך כדי ההליך בוטלו עסקאות המיזוג בגינן הוגשה התביעה. כפי שיובהר בהמשך – ביטול עסקאות המיזוג אינו גורע בהכרח מדרישות התובעת.
2. מי ומי בהליך – בעלי הדין והעדים
2.1. בעלי הדין
2.1.1. התובעת – היא חברה שעיסוקה הוא גיבוש אסטרטגיות צמיחה, בניית תכניות עסקיות, "רכישה, מיזוג ועוד". התובעת בבעלות ובניהול ד"ר איתן אור.
2.1.2. הנתבעת 1 ("דרורי שלומי") – היא חברת פרסום שהתקשרה עם התובעת בהסכמים שונים אליהם תהא התייחסות בהמשך ואשר התמזגה עם חברה אחרת, היא הנתבעת 2 ולאחר המיזוג נותרה הנתבעת 3.
2.1.3. הנתבע 4 ("יורם דרורי") – בעל מניות ודירקטור ב"דרורי שלומי" וכן היה בקשר עם התובעת. לטענת התובעת, הרי 'למיטב ידיעתה' כיהן "כיו"ר הנתבעת 1 והיה מוסמך להתחייב בשמה".
2.1.4. הנתבעת 5 ("ד"ר טובית שלומי") – בעלת מניות בנתבעת 1, הייתה אף היא בקשר עם התובעת. לטענת התובעת הרי 'למיטב ידיעתה' כיהנה "כשותפה וכבעלים פעילה בנתבעת 1 והיתה מוסמכת להתחייב בשמה".
2.1.5. הנתבעים 2,3 – הם החברה עימה התמזגה דרורי שלומי והחברה שהיא תוצאת המיזוג – בהתאמה. כך או כך – הנתבעים 2,3 נמחקו מההליך.
2.2. העדים בהליך ואי העדת הנתבעת 5
2.2.1. מטעם התובעת – מטעם התובעת העיד ד"ר איתן אור, מנהלה ובעל מלוא מניותיה.
2.2.2. מטעם הנתבעים - מטעם הנתבעים העידו הנתבע 4, מר יורם דרורי וכן מר יוסי ארועטי.
2.2.3. לא העידה הנתבעת 5 - הנתבעת 5, ד"ר טובית שלומי לא העידה. ייאמר כי הנתבעת 5 נכחה היטב באולם בית המשפט ונכחה עוד יותר בתכתובות דוא"ל רבות שהוצגו בהם אף נטלה חלק נכבד כשהיא מגדירה עצמה כ"שר הכספים" (דוא"ל מיום 25/12/13). ד"ר טובית שלומי אף ניהלה עם ד"ר אור מטעם התובעת שיח בכתב ער ביותר, בלשון המעטה, ביחס למכירת מניותיה כאשר שיח זה כלל התייחסות לשווי המניות. שווי זה הופיע בטענות התובעת כאשר דרשה בכתב התביעה 4% ממנו כתמורה.
3. ארבע השאלות בהן ידון פסק הדין
בארבע שאלות עיקריות ידון פסק הדין:
3.1. השאלה הראשונה – מה מהות ההסכם שנקשר בין התובעת לנתבעת 1 (החלק השני לפסק הדין) – בין התובעת לנתבעת 1 נקשר הסכם שהוא הודעת דוא"ל שאושרה. ההסכם מתייחס לתשלום ריטיינר בסכום קבוע וכן תשלום תמורה באופן יחסי לשווי עסקה שתתבצע. הסכם זה הוא שלישי במניין.
לעניין זה טוענת התובעת שהיא זכאית לתשלום תמורה בשיעור של 4% ו-3.5% משווי עסקאות שביצעה הנתבעת 1, כאשר שיעור התמורה משתנה בהתאם למדרגות שנקבעו. מנגד טוענים הנתבעים שהתובעת אינה זכאית לכל תמורה מעבר לתשלום הסכום אותו קיבלה כתשלום חודשי. טענות הנתבעים יפורטו במסגרת הדיון בפרשנות ההסכם.
סוגיית פרשנות ההסכם תידון במסגרת החלק השני, בסעיפים 4 עד 7 לפסק הדין.
3.2. השאלה השנייה, ליבת התביעה – מה שווי העסקה ממנה יש לגזור את התמורה לתובעת ומכאן – מה התמורה לה זכאית התובעת (החלק השלישי לפסק הדין) – לאחר הקביעה לפיה התובעת זכאית לתשלום כחלק משווי העסקה – יש לקבוע מה שווי עסקת המיזוג בין הנתבעת 1 לנתבעת 2, שנמחקה כאמור מכתב התביעה. כפי שיובהר במשך פסק הדין, שווי העסקה מורכב מסך החיסכון התפעולי בגין עסקת המיזוג וכן ממכפיל מסוים בו יש להכפיל סכום חסכון זה.
לטענת התובעת – סכום החיסכון הוא 3,500,000 ₪ ויש לחשבו לפי "מכפיל 4", כך ששווי עסקת המיזוג הוא 14,000,000 ₪. לטענת הנתבעים – למיזוג אין שווי חיובי, וממילא אין סכום ממנו ניתן לגזור את התמורה לתובעת.
הדיון בשאלה זו יורחב כאמור בחלק השלישי בסעיפים 8 עד 12 לפסק הדין.
3.3. השאלה השלישית – האם התובעת זכאית לתמורה בגין עסקה שבוצעה לאחר תום ההסכם עמה (החלק הרביעי לפסק הדין) – התובעת עתרה לכך שתקבל תמורה גם בגין עסקה בה הייתה מעורבת חברת D-SAY, חברה בבעלות הנתבעת 1. תשובה לשאלה האם התובעת זכאית לתמורה בגין עסקה זו תובא בחלק הרביעי בסעיפים 13-14 לפסק הדין.
3.4. השאלה הרביעית – האם יש לחייב את הנתבעים 4 ו-5 בסכום כלשהו (החלק החמישי לפסק הדין) – התובעת עותרת לחייב באופן אישי את הנתבעים 4 ו-5. דיון בשאלה זו יובא בחלק החמישי בסעיף 15 לפסק הדין.
הערת מעבר - השאלות שהוגדרו לעיל אינן כוללות מספר נוסף של שאלות משנה אשר ממילא יידונו במסגרת הדיון בכל אחת מהסוגיות שהועלו.
חלק שני – מהות ההסכם שנקשר בין התובעת לנתבעת 1
4. כללי
פסק דין זה מתרכז בהסכם השלישי בין התובעת לנתבעת 1. התמונה המלאה היא שבין הצדדים נקשרו שלושה הסכמים, שלושתם בדרך של התכתבות בדוא"ל ושלושתם בפרק זמן של כשנה אחת. שלושת ההסכמים הם, בתמצית, כדלקמן:
- הסכם ראשון מיום 1/8/2013 (ריטיינר בלבד) – תשלום על פי ריטיינר חודשי. בהסכם זה נקבע תשלום מידי בסך של 42,000 ₪ בגין שלושה וחצי חודשי ריטיינר. הסכום תאם לשלושה חודשים ובשל חגי ספטמבר הוארך לתקופה של שלושה וחצי חודשים. עוד נקבע בהסכם תשלום עתידי בסך של 8,000 ₪ בגין כל חודש.
- הסכם שני מחודש ינואר 2014 (ריטיינר ואחוזים) – תשלום הן על פי ריטיינר חודשי והן תשלום נוסף בגין עסקאות. בהסכם נקבע תשלום חודשי בסך של 10,000 ₪ בגין ייעוץ שוטף וליווי ההנהלה. בנוסף נקבע שהתובעת תהיה זכאית לתשלום בסך השווה ל-3% מעסקאות ששווין מעל 20 מיליון ₪ ו-2% לעסקאות ששווין עד 20 מיליון ₪. בנוסף נקבע חריג לפיו ככל שהעסקה תהיה עם חברת הפרסום R&Y תעמוד התמורה על שיעור של 1.5% בלבד.
- הסכם שלישי מחודש יולי 2014 (ריטיינר ואחוזים) – גם הסכם זה נקשר בדרך של חילופי הודעות דוא"ל וגם הוא התבסס הן על תשלום חודשי והן על תשלום נוסף בגין עסקאות. מכיוון שהסכם זה עומד בבסיס למחלוקת הוא יובא במלואו בציטוט בפסקה הבאה.
5. נוסח ההסכם מיולי 2014
ביום 3/7/19 שלחה התובעת, באמצעות ד"ר איתן אור, הודעת דוא"ל שהיא הצעה שקובלה על ידי יורם דרורי. נוסח ההצעה היה כדלקמן (שלוש הנקודות במקור):
"הי יורם,
בהמשך לשיחתנו מאתמול...
אשמח לאתר עבורכם ואיתכם מנועי צמיחה –
1. חיזוק הפעילות הקיימת ואיתור פעילויות תומכות נוספות.
a. מיפוי הזדמנויות בתוך הקיים
b. מיפוי הזדמנויות בסביבת התקשורת השיווקית ומינוף שלהם
2. איתור הזדמנויות לצמיחה לא אורגנית – רכישה/מיזוג/שיתופי פעולה – שייצרו סינרגיה עיסקית וצמיחה משמעותית ברווחיות
a. לעניין זה נצטרך להסכים על היקפי ההשקעות האפשריות ו/או לשתף פעולה עם משקיעים פיננסיים
3. איתור הזדמנויות מכירה בפרמיה משתלמת.
עלויות:
- ריטיינר – 8,000 ₪ (במקום 8,500) לחודש בהתחייבות לשישה חודשים לפחות (אם תיחתם עסקת R&Y קודם, המחוייבות לריטיינר תיפסק)
- +4% מעיסקאות שייחתמו עד לסכום של 7.5 מיליון ₪ ו-3% על כל סכום שמעל.
כל זאת בדעה שיסגרו כל התשלומים והחובות הקודמים.
תודה,
איתן"
לאחר שבוע, ביום 10/7/14 בשעה 12:51 נשלחה על ידי איתן אור מנהל התובעת הודעה נוספת:
"אהלן יורם,
הסיכום שלנו:
1. עלויות תוקנו בהמשך האי מייל.
2. התחלנו במתווה ששוחחנו עליו.
3. אני חוזר להוביל גם את תהליך R&Y בתוך זה.
איתן"
וההצעה כולה קובלה כבר ביום 10/7/19 בשעה 12:52 בהודעה קצרה של יורם דרורי:
"תודה חיבוקים"
על סיכום דברים זה קמה כל המחלוקת שהביאה הצדדים להליך משפטי. מחלוקת בה טענה הנתבעת 1 בין היתר שהתובעת אינה זכאית לתשלום בהתאם לאחוזים מעסקה שבוצעה; מחלוקת שבה טענה הנתבעת שכלל לא ניתן לגזור תמורה לתובעת שכן הכוונה הייתה רק לתשלום מתוך תשלום שישולם בפועל במסגרת עסקה; וכן מחלוקת בה טענה הנתבעת שכלל לא ברור מה סכום עסקה שבוצעה. מחלוקת זו חולקה לשאלות משנה נוספות אשר ככל שיהיה צורך יתייחס אליהם פסק הדין בהמשך.
6. פרשנות ההסכם מיולי 2014
6.1. שני שלבי התשלום בהתאם להסכם
הודעת הדוא"ל שקובלה, היא ההסכם בין התובעת לנתבעת 1 היא, במלוא הכבוד, ברורה וחד משמעית. כעולה מההצעה שקובלה נקשרו הצדדים בהסכם בו התובעת התחייבה ליתן שורה של שירותים וביניהם "חיזוק הפעילות הקיימת ואיתור פעילויות תומכות נוספות" וכן מיפוי ואיתור הזדמנויות. מנגד התחייבה הנתבעת לשלם לתובעת תשלום חודשי בסך של 8,000 ₪ וכן בנוסף תשלום בשיעור של 4% מעסקאות עד לסך של 7.5 מיליון ₪ ו-3% על כל סכום שמעבר ל- 7.5 מיליון ₪.
כלומר – שני שלבי תשלום מתווה ההסכם:
- תשלום חודשי שוטף בסך של 8,000 ₪;
- תשלום נוסף כנגזרת של עסקה שתבוצע. התשלום אף הוגדר במפורש "+4%...", ללמדנו שאין מדובר בתשלום חלופי, או תשלום מותנה שחלות עליו הוראות שונות מהוראות החיוב החודשי.
הנתבעת 1 עמדה בתשלום השלב הראשון, הוא התשלום החודשי הקבוע. עם זאת – כאשר הגיע שלב התשלום השני העלתה הנתבעת 1 טענות ביחס לפרשנות ההסכם וביחס לזכותה של התובעת לתשלום. טענות אשר, במלוא הכבוד, אין לקבל. בוודאי לא ביחס לפרשנות ההסכם.
6.2. כשמילות ההסכם ברורות, יש לפעול לפיהן
מילות ההסכם ברורות וניתנות להבנה ובכך, חלה הסיפא של סעיף 25(א) לחוק החוזים לפיה "אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה יפורש החוזה בהתאם ללשונו". לעניין זה גם בתי המשפט קבעו בשורה ארוכה של פסקי דין, שכאשר לשון ההסכם ברורה הרי יש לנהוג לפיו.
וכך למשל ר' ע"א 10159/16, מועצה איזורית יואב נ' עיריית קרית-גת (מיום 20/6/19, הנ' א' חיות, הש' ע' פוגלמן, הש' נ' סולברג) שם קבע כב' הש' סולברג כי "במצבים אלו, שבהם בחינה 'פנימית' של החוזה – של לשונו, אופיו, הקשרו, היחס שבין הוראותיו – מעלה ומשקפת בבירור את אומד דעת הצדדים ומלמדת על נסיבות כריתת החוזה, עולה קרנה של הבחינה הפנימית על פני הפנייה לנסיבות חיצוניות ככלי להערכת אומד דעת הצדדים". ור' גם ע"א 3339/12, גוטמן נ' מינהל מקרקעי ישראל (מיום 18/9/13); ע"א 453/11 מ.ש. מוצרי אלומיניום בע"מ נ' אריה חברה לביטוח בע"מ (מיום 21/8/13); וכן ע"א 5925/06, בלום נ' אנגלו סכסון – סוכנות לנכסים (ישראל 1992) בע"מ, (מיום 13/2/2008). גם עיון בע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ (מיום 20/11/2019 כב' הש' ע' פוגלמן, ע' גרוסקופף וא' שטיין) מביא לתוצאה דומה. הגם שבפרשת ביבי כבישים הנזכרת לעיל הגיעו כל אחד מהשופטים לתוצאה בנימוקים שאינם זהים – הרי בפועל ברי שכאשר קיים הסכם שמשמעותו עולה ממילותיו וכאשר שני הצדדים להסכם הם אנשי מקצוע, הרי יש מקום לפעול בהתאם להוראות ההסכם ולא לקרוא לתוכו הוראות שלא נרשמו בו.
6.3. גם לגופו של ענין אין לקבל לטענות הנתבעת 1 לפיהן ההסכם אינו מחייב – שמונה נימוקים
לצד האמור לעיל ייאמר שגם דיון בטענות הנתבעת 1 לא היה משנה פרשנות ההסכם כפי שהובאה לעיל. ובמילים אחרות - אפילו היה מקום להתעלם מהוראות ההסכם ולבחון את אומד דעת הצדדים ואת טענות הנתבעת 1, הרי עדיין ההתקשרות בין הצדדים ברורה ומביאה לכך שהתובעת זכאית לתשלום הן בגין חיוב חודשי קבוע והן כתמורה נוספת כנגזרת של עסקאות בהן תהיה מעורבת הנתבעת 1. לעניין זה יובאו הדברים הבאים:
(א) נימוק ראשון בשלו אין לקבל טענות הנתבעת 1 לפיהן ההסכם אינו מחייב - הודעת הדוא"ל שהבשילה לכדי הסכם לא נרשמה כלאחר יד או כבדרך אגב בשיחה חולין. הודעת הדוא"ל נרשמה לאחר דין ודברים בין איתן אור ליורם דרורי. אפילו נתייחס רק להודעות הכתובות בשלב הסופי – הרי חלף שבוע ממועד ההצעה ועד למועד בו זו קובלה על ידי הנתבעת 1.
(ב) נימוק שני בשלו אין לקבל טענות הנתבעת 1 לפיהן ההסכם אינו מחייב – אין להתעלם מהעובדה שההסכם האחרון בין הצדדים היה השלישי במניין וזאת בתקופה של כשנה אחת בלבד. הנתבעת ומנהליה – יורם דרורי וטובית שלומי, ידעו היטב לעמוד על זכויותיהם ואף ידעו היטב מה טיב ודרך העבודה עם התובעת. כך למשל ידעה הנתבעת 1 היטב שחלק מהתמורה לה מצפה הנתבעת היא תשלום כנגזרת של עסקאות – ור' למשל ההסכמה כבר בהסכם השני ביחס לעסקת Y&R, שם נקבע שהתובעת תהיה זכאית לתשלום בשיעור של 1.5% מהעסקה. יודגש שגם ההסכמה לתשלום בעסקת Y&R, לא הותנתה בפעולות איתור או פעולות אחרות של התובעת.
(ג) נימוק שלישי בשלו אין לקבל טענות הנתבעת 1 לפיהן ההסכם אינו מחייב – אין לקבל טענת הנתבעת 1 לפיה ליווי עסקת המיזוג בגינה דורשת התובעת תשלום תומחר ושולם כחלק מהתשלום החודשי הקבוע. אין גם לקבל הטענה המשלימה לפיה התשלום לתובעת הותנה בפעולת איתור אקטיבית, שבהעדרה מתאיינת זכותה של התובעת לתשלום.
הוראות ההסכם ברורות וקובעות כי תשלום התמורה כנגזרת מכל עסקה היא בנוסף לתשלום הקבוע. מדובר ברכיב תמורה אחיד שחולק לשתי צורות חיוב, אך שתיהן שלובות זה בזה.
אכן אפשר לקבוע הסכם בו לצד חיוב חודשי קבוע ישולם מענק, או פרמיה בגין עבודות שאינן חלק מהחיוב החודשי. אך במקרה שלפניו לא בוצעה הפרדה בין התשלום החודשי הקבוע לבין התשלום כנגזרת מכל עסקה.
ודוק – לא נרשם בהסכם שלב תשלום נפרד של טיפול בעסקאות מיזוג או רכישה. לא נרשם בהסכם שתשלום התמורה החודשית הוא בגין פעולות מסוימות בלבד וכי בגין פעולת מיזוג ורכישה ייעשה תחשיב כנגזרת מהעסקה.
אין מלכתחילה כל הפרדה בין התשלום החודשי לבין התשלום כנגזרת מעסקה, למעט דרך החישוב. מכאן – אין מקום להפריד בדיעבד וכשמגיע "יום התשלום" לטעון שהתובעת אינה זכאית לתמורה.