(ד) נימוק רביעי בשלו אין לקבל טענות הנתבעת 1 לפיהן ההסכם אינו מחייב – כאשר רצתה הנתבעת 1 ידעה היטב להפריד בין חיוב בתשלום חודשי שוטף לבין חיוב כנגזרת של עסקה. וכך למשל הנתבעת 1 הקפידה להחריג מההסכם את עסקת Y&R ולקבוע שביחס אליה יחושבו גם שעות עבודה וככל שתיקשר עסקה והתובעת תקבל תמורה כנגזרת מהעסקה – תקוזז מהתמורה התמורה ששולמה בגין שעות עבודה.
(ה) נימוק חמישי בשלו אין לקבל טענות הנתבעת 1 לפיהן ההסכם אינו מחייב - הנתבעת 1 ידעה לעמוד היטב על זכויותיה בקיום ההסכמים הקודמים. וכך, כאשר ביקשה התובעת לחייב במסגרת ההסכם הראשון בתשלום חודשי גבוה מאשר הוסכם – הביא הדבר לדין ודברים מתוח ולחילופי דוא"ל בין מנהל התובעת לבין יורם דרורי וטובית שלומי ובסיומו של דבר אף להסכם חדש, השני במניין.
גם בטרם ההסכם השלישי נותרה מחלוקת ביחס לארבע שעות חיוב שלא שולמו.
כלומר – הנתבעת 1 ומנהליה ידעו לבדוק היטב החיובים ולעמוד על זכויותיהם. אותה מומחיות שעמדה לנתבעת 1 כשעמדה על זכויותיה ביחס להסכמים הראשון והשני, עמדה לה גם בעת ההתקשרות בהסכם השלישי. אין לקבל טענות מאוחרות מצד הנתבעת 1 שמשמען הימנעות מתשלום.
(ו) נימוק שישי בשלו אין לקבל טענות הנתבעת 1 לפיהן ההסכם אינו מחייב - הנתבעת 1 ביקשה לטעון שהסכם המיזוג נהגה עוד טרם ההתקשרות עם הנתבעת 1 וכי ליורם דרורי ולמר יוסי ארועטי מנהל הנתבעת 2 עימה נערך המיזוג היכרות רבת שנים. עוד נמסר שמר ארועטי כיהן בעבר כסמנכ"ל הנתבעת 1 וכן נטען שמר ארועטי הוא זה שיזם המיזוג לאחר פגישה עם טובית שלומי וכן שיחות עם אדם נוסף – מר מודי כידון שכלל לא זומן לעדות. הנתבעת 1 אף טענה שביום 15/7/14, קרי בסמוך מאוד לאחר שנקשר ההסכם השלישי – קיימה פגישה בת כשעתיים עם מר יוסי ארועטי, בה כלל לא נכחה התובעת.
אין לקבל טענות אלה של הנתבעת 1 שכן אילו אכן סברו שעסקת המיזוג עם מר ארועטי היא כזו שיש להחריגה – הרי היו עושים זאת מראש. כבר עם חתימת ההסכם. כפי שנעשה ביחס לעסקת Y&R.
יתרה מכך – בהתאם לגרסת הנתבעת 1, העסקה עם מר ארועטי רקמה עור וגידים או לכל הפחות עלתה שלב , בסמוך לחילופי הדוא"ל שהיוו את ההסכם השלישי מיולי 2014. משכך, אך טבעי היה שהנתבעת 1 תודיע באופן מידי שקיימת עסקה שאינה חלק מההסכם. לא סביר שאנשי הנתבעת 1 "שכחו" להחריג עסקת מיזוג אשר בדיוק באותם ימים בהם פעלו למימושה – נקשר ההסכם עם התובעת.
(ז) נימוק שביעי בשלו אין לקבל טענות הנתבעת 1 לפיהן ההסכם אינו מחייב – לא ניתן לקרוא את ההסכם בין הצדדים כך שחיוב התשלום החודשי הוא בסך חודשי של 8,000 ₪ בלבד ומנגד – חיוב נוסף שאמור היה להגדיל התמורה – מבוטל לחלוטין.
אם נקבל גישתה של הנתבעת 1 לפיה על בית המשפט להתערב בהוראות ההסכם, הרי ההתערבות צריכה להתייחס לשני רכיבי התמורה המוסכמת. ובמילים אחרות – ככל שיבוטל בדיעבד החיוב כנגזרת מעסקת המיזוג – הרי יש לבחון האם אכן היו הצדדים מסכימים לתשלום חודשי של 8,000 ₪ בלבד. לא ניתן לגדוע אחד משני רגלי החיוב המוסכם מבלי להתייחס לתמורה המוסכמת כולה.
(ח) נימוק שמיני בשלו אין לקבל טענות הנתבעת 1 לפיהן ההסכם אינו מחייב - לפני סיום ולמען הסר ספק יובהר שהוכח שהתובעת אכן פעלה ונטלה חלק בעניין המיזוג ופעולות שנדרשו, לרבות התייחסות לחסכון התפעולי אליו עוד תהיה התייחסות בהמשך. גם הנתבעת 1 מודה בכך, בדרכה, אך טוענת כאמור שפעולות הנתבעת נעשו במסגרת תשלום הריטיינר החודשי או נעשו בכל הקשור לבחינת אפשרות רכישת חלקה של טובית שלומי. כך או כך – אין מדובר במקרה בו התובעת המתינה ב"שב ואל תעשה" עד אשר תזכה לתמורה לה היא זכאית. ההיפך הוא הנכון.
7. סיכום החלק השני לפסק הדין – מהות ההסכם מיולי 2014
חילופי הודעות הדוא"ל מחודש יולי 2014 הבשילו לכדי הסכם לפיו התחייבה הנתבעת 1 לתמורה אחת המחושבת בשני שלבים:
- תשלום חודשי שוטף בסך של 8,000 ₪;
- תשלום נוסף כנגזרת של עסקה שתבוצע. התשלום אף הוגדר במפורש כתוספת, כ"פלוס", כ - "+4%...", ללמדנו שאין מדובר בתשלום חלופי, או תשלום מותנה שחלות עליו הוראות שונות מהוראות החיוב החודשי.
מה שווי העסקה ממנה יש לגזור את התמורה? כיצד יש להתייחס לטענת הנתבעת 1 לפיה הכוונה הייתה רק לתשלום בפועל" על כך בחלק השלישי להלן של פסק הדין.
חלק שלישי – שווי עסקת המיזוג והתמורה לה זכאית התובעת
8. כללי
8.1. מיזוג הנתבעת 1 והנתבעת 2 - בחודשים שלאחר הסכם יולי 2014 התקדמו הנתבעת 1 והנתבעת 2 והגיעו להסכמה בדבר מיזוג ביניהם. בהתאם לחוות דעת מאוחרת שניתחה את מצבן של הנתבעות 1 ו-2 נקבע שערכן ושווים הוא דומה. כך נקבע ששוויה של הנתבעת 1 הוא בין 2.9 – 2.5 מיליון ₪ וערכה של הנתבעת 2 הוא בין 3.0 – 2.6 מיליון ₪.
8.2. המיזוג לא כלל העברת סכומי כסף - במסגרת המיזוג לא הועברו סכומי כסף בין החברות המתמזגות. את המיזוג היטיב להבהיר מר יורם דרורי בתכתובת שהעביר לרוה"ח ביום 7/9/14:
"מאוד פשוט – החלוקה היא בגדול 50:50 (יש הפרש זניח בהכנסות של כ-2% לטובתנו) כל אחד מהצדדים מביא למיזוג את מרכולתו ומקימים ישות חדשה. אין מנגנון שמפצה על אבדן לקוחות עתידי למי מהצדדים. די נשארים בחוץ. שני הצדדים מתחלקים שווה בשווה ברווח התפעולי לאחר ההוצאות..."
גם בקשה שהוגשה לשלטונות המס לצורך אישור המיזוג ציינה במפורש שהמיזוג אינו כולל העברת סכומי כסף. על כך, בין היתר, ביססה הנתבעת 1 טענתה לפיה לעסקת המיזוג אין שווי ממנו ניתן לגזור תמורה לתובעת.
8.3. הוצאות התפעול של הנתבעת 1 והנתבעת (כ – 14 מיליון ש"ח)
סך הוצאות התפעול של שתי החברות המתמזגות עמד על כ – 14 מיליון ₪ לשנה. במסגרת החלוקה בין שתי החברות בהוצאות התפעוליות עמדו ההוצאות התפעוליות של הנתבעת 1 על הסך של כ – 8 מיליון ₪ וחלקה של הנתבעת 2 על הסך של כ – 6 מיליון ₪. כך שאמנם שווין של כל אחת מהחברות המתמזגות עמד על סכום של כ –3.0 – 2.5 מיליון ₪, אך עדיין סכום ההוצאות התפעוליות השנתי היה גבוה משווי כל אחת מהחברות.
8.4. הערה ביחס לחסכון בהוצאות התפעול
התובעת טוענת ששווי העסקה נבע מהחיסכון בהוצאות התפעול. עוד נטען שהחיסכון השנתי הצפוי הוערך בסך של 3.5 מיליון ₪ בעבור שתי החברות. כלומר – רבע מסך הוצאות התפעול של שתי החברות.
כפי שיובא בפסקאות הבאות – יש לקבל את טענת התובעת לפיה הבסיס לחישוב שווי העסקה הוא החיסכון התפעולי. יש גם לקבל הטענה לפיה החיסכון התפעולי הוא כרבע מהוצאות התפעול. עם זאת – אין לקבל טענת התובעת לפיה שווי העסקה לצורך תשלום התמורה מחושב בהתאם לחסכון המצטבר הן של הנתבעת 1 והן של הנתבעת 2. כפי שיובהר – תחשיב החיסכון לצורך תשלום התמורה מתייחס אך ורק לחסכון התפעולי של הנתבעת 1.
9. שווי העסקה מבוסס על החיסכון התפעולי – ארבעה נימוקים
יש לקבל טענת התובעת לפיה שווי העסקה לצורך התמורה הוא החיסכון בהוצאות התפעול. לעניין זה יובאו הדברים הבאים:
(א) נימוק ראשון לכך ששווי העסקה מבוסס על החיסכון התפעולי - הגדרת עסקת המיזוג
עסקת המיזוג, מעצם טבעה, לא הוגדרה כעסקת מכירה ורכישה רגילה בה מועברים סכומי כסף מצד לצד – אלא עסקה בה כל חברה מביאה את לקוחותיה והכנסותיה ושתי החברות מתחלקות ברווח. הפער בין ההכנסה לבין הרווח הוא, ככלל, הוצאות התפעול. ככל שהוצאות התפעול נותרות ללא שינוי – גם לאחר המיזוג – אין כל יתרון ורווחיות למיזוג. ככל שהוצאות התפעול יפחתו, יגדל הרווח ומכאן היתרון ברווחיות המביא לעסקת המיזוג שווי כלכלי.
(ב) נימוק שני לכך ששווי העסקה מבוסס על החיסכון התפעולי - הצדדים התייחסו לשווי על בסיס החיסכון התפעולי
- כפי שהוצג התנהלה התכתבות ענפה בין התובעת לנתבעת ובה התייחסות לשווי המבוסס על החיסכון התפעולי, קרי על הרווח התפעולי שיניב המיזוג. בהתכתבות זו רשם ד"ר איתן אור במפורש כך (דוא"ל מיום 2/12/2004 שנשלח ליורם דרורי וטובית שלומי (ההדגשות לא במקור):
"הערכת השווי של דרורי שלומי בוצעה עפ"י מכפיל 4 של הרווח התפעולי של החברה הממוזגת. תוכננה רווחיות של 3.5 מיליון ₪ (אחרי שכר בעלים) – כלומר ערך עסקה עפ"י 14 מליון ₪".
- דוגמא נוספת להתכתבות, היא דוא"ל מיום 3/11/14 בו ד"ר איתן אור מהתובעת רושם לד"ר טובית שלומי, ביחס למיזוג שתי החברות וביחס לחלקה של שלומי כך:
"... שווי העיסקה הוא 14 מיליון ₪ מבוסס על רווח תיפעולי של 3.5 מ' ₪ לשנה במכפיל 4"
- וד"ר טובית שלומי שולחת באותו יום דוא"ל לרוה"ח זאב סלומון, בעותק שנשלח גם לעו"ד אורן שנקר, כך (ההדגשות לא במקור):
"עבור דמי הניהול כמה אני משלמת עליהם? ניתן להציג בצורה שהכי טובה לי הסכום שאנו מתכננים זה רווח של 3.5 מיליון ₪ לחברה הממוזגת לפני דמי ניהול שלנו. האם זה הוגן כלפי?"
- וכך, פעם אחר פעם מתנהל דיון כאשר הבסיס לו הוא תחשיב השווי בהתאם לחסכון בהוצאות התפעול. חסכון שעמד על סך של 3.5 מיליוני ₪ קרי 25% מסך ההוצאות של שתי החברות המתמזגות – הן הנתבעת 1 והן הנתבעת 2.
- הערה ביחס לרכישת מניות ד"ר טובית שלומי - נתתי דעתי לטענת הנתבעים לפיה ההתכתבות מתייחסת לחישוב חלקה של ד"ר טובית שלומי ולאפשרות רכישת מניותיה וחלקה. הדבר נכון. מרבית ההתכתבות ככולה אכן מתייחסת לרכישת חלקה של ד"ר טובית שלומי – ואולם ניתן בהחלט ללמוד ממנה הדרך בה התייחסו הצדדים כולם להערכת שווי המבוססת על חסכון תפעולי.
ניתן לראות בבירור שהקריטריון העיקרי לקביעת השווי הוא החסכון התפעולי, העומד על 25% מהוצאות התפעול. העובדה שהדיון בחסכון התייחס לדיון אגב רכישת מניות טובית שלומי אינה משנה את הקריטריון על פיו נהגו הצדדים. עוד חשוב להדגיש שבכל הקשור להערכת שווי העסקה עבור הנתבעת 1, בוודאי יהיה מקום ליישם את קריטריון החסכון התפעולי לנתבעת 1 עצמה ולא לחשב גם חסכון לנתבעת 2, שאינה רלוונטית - ועל כך עוד יורחב בהמשך.
(ג) נימוק שלישי לכך ששווי העסקה מבוסס על החיסכון התפעולי - אין רבותא בכך שהמיזוג אינו אירוע מס
נתתי דעתי לכך שהפניה למס הכנסה לצורך אישור המיזוג כמו גם אישור המיזוג התייחס לכך שהמיזוג אינו אירוע מס. במלוא הכבוד אין בכך כל רבותא. מס הכנסה מחושב בהתאם להכנסה ולא בהתאם לחסכון עתידי בהפקת אותה הכנסה. כל חסכון בהוצאות מביא להגדלת רווח, ובלבד שהחיסכון לא פגע בהכנסות. ומכאן – החיסכון אכן מהווה בסיס לתחשיב תמורה, למרות שהוא כשלעצמו אינו הכנסה.
העובדה שעסקת המיזוג אינה מניבה כל חיוב במס אינה מלמדת שלאותה עסקה אין יתרון כלכלי ושווי עתידי לצדדים לה. אכן ייתכנו עסקאות בעלות שיקולים כלכליים כאלה ואחרים, אשר יעברו דרך הרשת המיסויית שכן יש להבחין בין שיקולים ומבחנים כלכליים לבין מבחני המיסוי. להבדל בין שיקולים כלכליים עסקיים לבין שיקולי מס ר' למשל ע"צ (מרכז) 26342-01-16, ברודקום סמיקונדוקטור בע"מ נ' פקיד שומה כפר סבא (מיום 9/12/19, הש' ש' בורנשטיין).
(ד) נימוק רביעי לכך ששווי העסקה מבוסס על החיסכון התפעולי - התייחסות להסכם המיזוג וכן לדיווח לשלטונות המס
הסכם המיזוג בין הנתבעות 1 ו-2 כלל במבוא לו את הסיבה למיזוג, וכך נרשם (ההדגשות לא במקור):
"הואיל וברצון החברות לבצע את המיזוג לשם תכלית עסקית וכלכלית באופן שכל הפעילות העסקית שלהן תרוכז בחברה אחת, בין היתר על מנת לייעל ולפשט את ניהולן וכן לחסוך בהוצאות והכל בהתאם להסכמות שגובשו בינהם בקשר עם המיזוג, כמפורט בהסכם זה"
באישור שהתקבל משלטונות המס ביום 1/4/2015 פורטו מטרות שינוי המבנה, קרי מטרות המיזוג, כפי שהוצגו. ניתן לראות שמונה ראשי פרקים של מטרות שונות, כאשר כל ראש פרק כולל בתוכו שורה ארוכה של מטרות משנה. אך אין להתעלם מהמטרה הראשונה ברשימה שהוגדרה כך (ההדגשות לא במקור):
"שינוי המבנה יביא לייעול העסקים, צמצום כפילויות וחסכון בהוצאות לרבות בתחום התפעולי והלוגיסטי של החברות, המערך הכספי והחשבונאי, עלויות משפטיות והוצאות מימון ובנקאיות וזאת על ידי ריכוז הפעילות הסינרגטית של החברות המשתתפות בשינוי המבנה תחת חברה אחת חדשה. כפי שצוין פעילות החברות המשתתפות בשינוי המבנה זהה".
צאו וראו – החיסכון התפעולי לא הופיע אפוא רק בתכתובות בין הצדדים ובמגעים כאלה ואחרים. החיסכון התפעולי הוגדר היטב כמטרת המיזוג וכתוצאה מתבקשת – גם בהסכם המיזוג וגם בפניה לשלטונות המס ובאישור שנתקבל מהם.
10. חישוב בהתאם למכפיל 4
החיסכון התפעולי יוכפל ב'מכפיל 4', ולעניין זה ניתן לראות גם כן בהתכתבויות בין הצדדים שהתחשיב בהתאם ל'מכפיל 4' היה תחשיב סביר, מקובל ואף נמוך ממכפילים אחרים שהוצעו.
11. מה שווי העסקה לצורך חישוב התמורה לתובעת?
11.1. התובעת טוענת לכך שיש לחשב התמורה לה היא זכאית בהתאם לשווי עסקה של 14 מיליון ₪. תחשיבי התובעת מבוססים על חסכון תפעולי בסך של 3.5 מיליוני ₪ לשתי החברות המתמזגות, כשהוא מוכפל במכפיל 4. במלוא הכבוד אין לקבל את גרסת ותחשיבי התובעת. על כך בפסקה הבאה.
11.2. כפי שהורחב בסעיף 9 לעיל – התבחין (קריטריון) לחישוב השווי אכן היה החיסכון התפעולי. ואולם אין ספק שאין לחייב את הנתבעת 1 בתמורה לתובעת בגין החיסכון התפעולי ממנו תהנה הנתבעת 2. לעניין זה יובאו הדברים הבאים:
(א) ראשית – מידת ההגיון והסבירות מחייבת שאדם יישא בתשלום בגין תמורה שקמה לו עצמו ולא בגין תמורה שקמה לאחרים. לא יהיה זה נכון ובוודאי אין סבירות בחיוב צד אחד לעסקה בתשלום עמלה ליועץ בגין הרווח שצומח לצד אחר לאותה עסקה. כאשר עסקה מוגדרת כעסקת רכישת/מכירת מניות הרי ברגיל סכום הרכישה והמכירה זהים, או במקרים חריגים שונים, אך בכל זאת מקושרים זה לזה. כאשר מדובר בעסקת מיזוג בה כל צד למיזוג מפיק את רווחיו – הרי כשם שהרווחים שונים לכל מתקשר בעסקה, כך גם שווי העסקה שונה לכל מתקשר.