במאמר מוסגר יצוין כי ככל שמדובר בסעד של חלוקת רווחים המוענק על ידי בית המשפט מכוח סעיף 191 לחוק החברות לצורך הסרת קיפוח, יכול ותישאל השאלה האם כתנאי להענקתו צריכים להתקיים שני המבחנים הקבועים בסעיף 302(א) לחוק החברות – מבחן הרווח ומבחן יכולת הפרעון – בהם מותנית חלוקת רווחים על ידי החברה, או שמא לצורך הענקתו של סעד כזה על ידי בית המשפט ניתן להסתפק במבחן יכולת הפירעון בלבד (ראו והשוו: סעיף 303(א) לחוק החברות). שאלה זו אינה צריכה הכרעה במקרה דנן שכן כפי שהראינו לעיל, מתקיימים בעניינו הן מבחן הרווח והן מבחן יכולת הפירעון לצורך חלוקת הדיבידנד שעליה הורה בית המשפט המחוזי בפסק דינו. על כן, ניתן להותירה לעת מצוא.
22. טענה נוספת שהעלו המערערים היא כי שגה בית המשפט המחוזי משהורה על חלוקת דיבידנד בשיעור מחצית מרווחי החברה לגבי העבר, וזאת בייחוד מאחר שהוסיף וקבע כי מעתה והלאה ינהגו המערערים בהתאם להחלטה ממרץ 2012 לפיה החברה תחלק מדי שנה דיבידנד בשיעור של 30% לפחות מהרווח הנקי של אותה שנה. לטענתם בכך הביע בית המשפט את דעתו כי שיעור החלוקה שנקבע בהחלטה הנ"ל הוא שיעור החלוקה "הראוי והרצוי".
טענה זו אף היא דינה להידחות.
--- סוף עמוד 24 ---
כפי שכבר צוין, סעיף 191 לחוק החברות מעניק לבית המשפט שיקול דעת רחב בכל הנוגע לסעד שיוענק להסרת הקיפוח (ראו למשל: רע"א 9646/04 חסקי אלון ייזום בניה והשקעות בע"מ נ' אריה מיכלסון חברה ליזמות בע"מ, [פורסם בנבו] בפסקה 5 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס, (21.1.2005)). עם זאת בבואו להורות על סעד כאמור ובייחוד מקום שבו מחליט בית המשפט לשמר את קיומה של החברה ואת מבנה האחזקות בה, אל לו לבית המשפט להתעלם מכלל "אי ההתערבות" החל בדיני חברות. כפי שכבר צוין החלטה הנוגעת לשיעור הדיבידנד אשר יחולק לבעלי המניות היא החלטה אשר במהלך העניינים הרגיל מצויה בלב ענייניה הפנימיים של החברה ועל כן בלב שיקול הדעת המסור למנהליה. התערבותו של בית המשפט בהחלטות מסוג זה ראוי לה, אפוא, כי תיעשה במשורה ובזהירות המתבקשת גם במסגרת קביעת הסעד להסרת קיפוח. נראה כי כלל זה הוא אשר הנחה את בית המשפט האמריקאי בעניין Gimpel אשר הסתפק בקביעת "קווי המיתאר" של הסעד לפיהם על בעלי מניות הרוב לבחור בין חלוקת דיבידנד בשיעור משמעותי, שאותו הותיר להחלטתם -"the dividends must be substantial (consistent with sound business judgment) and not a sham" - ובין הצעת רכש הצריכה להיות סבירה ומשמעותית ולהינתן בתום לב - "must be substantial and made in good faith". בהחלט ייתכן כי גם בענייננו ראוי היה להעדיף מתווה דומה, ואולם טענת המערערים לפיה יש להפחית את שיעור הדיבידנד לחלוקה בגין שנות העבר לכדי 30% – בהתאמה לשיעור שנקבע על ידם בהחלטה ממרץ 2012 לצורך השנים הבאות – אינה משכנעת. בית המשפט לא ראה אמנם להתערב בהחלטה ממרץ 2012 באשר לשיעור הדיבידנד שתחלק החברה בעתיד, כאמור, אך עובדה זו לבדה אינה מלמדת בהכרח כי בית המשפט ראה בשיעור זה שיעור "ראוי ורצוי" כטענת המערערים. על מנת שלא להתערב בכך די לו לבית המשפט אם מצא כי מדובר בשיעור שאינו מקפח ועל כן אינו מצדיק התערבות, וכבר נפסק כי "בית המשפט לא יתערב בהחלטת המנהלים ולא ימיר את שיקול-דעתם בשיקול-דעתו. זאת, אפילו היה הוא עצמו מגיע לתוצאה אחרת" (עניין רוגובסקי, בעמ' 625). בית המשפט קמא אף הדגיש בהקשר זה כי אין בהחלטתו כדי "לפגוע בזכות התובע [דדון] לעתור לבית המשפט לקבלת סעד בהינתן פגיעה בזכויותיו". עוד יש לזכור כי בכל הנוגע לעבר לא נתקבלה בחברה החלטה דומה ולא מן הנמנע כי השיעור שאותו ראה בית המשפט לקבוע כדיבידנד לגבי העבר (50%), מביא בחשבון, בין היתר, גם את התמשכות הקיפוח שנגרם לדדון עקב אי חלוקת הדיבידנד לאורך שנים כה ארוכות, על כל ההשלכות כלכליות הנובעות מכך לעניין אי-יכולתו לעשות שימוש בכסף זה מחד גיסא והשימוש שעשו בו המערערים מאידך גיסא.