שאלה אחרת היא השאלה האם חלוקת דיבידנד מתוך עודפים אלה עומדת במבחן יכולת הפירעון הקבוע בסעיף 302(א) סיפא ולפיו גם לאחר שהחלוקה צולחת את מבחן הרווח לא ניתן לבצעה אלא אם כן היא עומדת במבחן יכולת הפירעון, ובלשון הסעיף "ובלבד שלא קיים חשש סביר שהחלוקה תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות, בהגיע מועד קיומן (להלן - מבחן יכולת הפרעון)". המערערים טענו כי המדיניות של אי חלוקת דיבידנד שבה נקטו לאורך השנים נבעה מן הצורך לשמור את הרווחים כ"כרית ביטחון" להבטחת יציבותה בעוד אשר חלוקת כל רווחי החברה או מרביתם עלולה, לטענתם, להוביל לריקון החברה מנכסיה. הצורך לשמור רווחים בחברה כ"כרית ביטחון" בהחלט משקף מדיניות ניהולית לגיטימית ואחראית (למטרותיו של מבחן יכולת הפירעון כמבחן שנועד להבטיח כי החלוקה לא תיפגע ביכולתה של החברה לעמוד בחיובים כלפי נושיה ראו אירית חביב-סגל דיני חברות כרך ב 81 (2004); גרוס, בעמ' 492-495). אך ככל שהדבר נוגע לחברה שבפנינו הופעלה מדיניות זו לאורך תקופה שנמשכה למעלה מ-20 שנים (להוציא חלוקה אחת בשנת 2002), דהיינו מאז כניסתו של דדון לחברה ועד שנת 2012 לפחות. בנתונים אלה בצדק קבע בית המשפט קמא כי הצורך לשמור כרית ביטחון ל"יום סגריר" אינו יכול להצדיק מדיניות שיטתית ונמשכת כזו של אי חלוקת דיבידנד, בעוד יצחק ומשה נהנים ממשכורות נדיבות שעלו לאורך השנים וכן מתנאים נלווים. המערערים אף לא הניחו תשתית עובדתית כלשהי אשר יש בה ללמד כי אילו הייתה החברה מחלקת דיבידנדים בשיעור כלשהו במהלך התקופה האמורה או למצער בחלק
--- סוף עמוד 23 ---
ממנה, היה חשש סביר שחלוקה כזו "תמנע מן החברה את היכולת לעמוד בחבויותיה הקיימות והצפויות בהגיע מועד קיומן", כלשון סעיף 302(א) סיפא. ממילא לא הוכח על ידם כי התקיימו במקרה דנן התנאים הקבועים במבחן יכולת הפירעון אשר בגינם היה על החברה להימנע מחלוקת דיבידנד. יתרה מכך, פסק דינו של בית המשפט המחוזי המורה על חלוקת דיבידנד בשיעור של 50% "מהסכום שהצטבר כרווחי החברה נכון ליום מתן פסק הדין או הסכום 4,377,058 ש"ח, לפי הגבוה [...]", בוצע לפני למעלה משנתיים בעקבות דחיית בקשה לעיכוב ביצוע שהגישו המערערים (ראו החלטתי מיום 11.8.2013), ובניגוד לתחזיות הקודרות של המערערים החברה נותרה על עומדה ולא קרסה ומכל מקום לא הועלתה בפנינו כל טענה מצד המערערים כי היא בסכנת קריסה או כי נאלצה לממש נכסים לצורך תשלום החוב הפסוק באופן המקים חשש כי לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה. עובדה זו תומכת אף היא ולו בדיעבד במסקנה כי התנאים הקבועים בסעיף 302(א) לחוק החברות לעניין יכולת הפירעון לא הצדיקו הימנעות מחלוקת דיבידנד במקרה דנן.