8. מבחן יכולת הפירעון
ממכלול הראיות שהונחו לפתחו של בית המשפט, לרבות העדויות, מסקנתי הינה שההחלטה לאשר את החלוקה הייתה סבירה וראויה, ובשים לב למצבה האיתן של החברה, עת התקבלה. מסקנתי זו היא גם לאחר שבחרתי לבוא לפנים משורת הדין לקראת המפרק, ולהתייחס למכתבו של רו"ח אלימלך למפרק, כ"חוות דעת" מומחה, הגם שלא הוגשה בהתאם לנדרש על פי דיני הראיות, וכנטען בצדק על ידי המשיבים.
מבחן חלוקת הרווח ויכולת הפירעון לפי סעיף 303 לחוק החברות
המועד הרלוונטי לבחינת יכולת הפירעון הינו המועד בו התבקש בית המשפט לאשר את החלוקה.
רו"ח אלימלך טען כי ההפסד הניכר של החברה, בסך 9.677 מיליון ₪ לשנת 2005, מצביע על כך שהחברה לא עמדה במבחן יכולת הפירעון. לעומתו טען פרופ' ברנע, כי יש להתעלם מנתונים שונים בדוחות המבוקרים, שכן אין בהם כדי להשפיע על יכולתה של החברה. לאחר בחינת חוות הדעת, חקירת המומחים ועיון בנתונים השונים, מעדיף אני את המסקנה אליה הגיע פרופ' ברנע מאשר זו של רו"ח אלימלך מטעם המפרק, ואפרט:
אחת מאבני הבוחן לבחינת מצבה הכספי הנתון של חברה הוא דוחותיה המבוקרים בעת הרלוונטית. ככל שבאלה יש לשקף הפסדים, יהיה בכך כדי לתמוך במסקנה לפיה קיים ספק ביכולת הפירעון של התאגיד. עם זאת, יש להביא בחשבון לצורך בחינת יכולת הפירעון של החברה רק נתונים רלוונטיים ותוך נטרול אלה שאין להם השפעה על מצב עסקי התאגיד.
--- סוף עמוד 13 ---
לענייננו, המפרק טוען כי החברה הפסידה בעת הרלוונטית, וזאת בהתאם לנתונים אשר בדוחות המבוקרים לשנת 2005, בהם הוצג הפסד של 9,677,000 ₪. סבורני שאין להביא בחשבון לצורך ההפסד הנטען, מספר רכיבים. בגדר זאת, אין להביא בחשבון התחייבות בסך העולה על 13 מיליון ₪, עבור דמי ניהול המגיעים לחברת האם. אמנם, עסקינן בחוב רשום בספרים, אך זהו סכום שלא נמשך, וחברת האם ויתרה על קבלתו בשנת 2005 ומדובר אפוא רק ברישום רעיוני, שאין מאחוריו דבר. יודגש כי בדו"חות המבוקרים של החברה (נספח 22 לתגובה), בעמוד 48 בסעיף ד', נאמר במפורש כי דמי הניהול מחודש אפריל 2005 יבוטלו, וזאת הגם שההנפקה לא יצאה לפועל. רו"ח אלימלך אישר בעדותו כי ידע שחברת האם ויתרה על דמי הניהול (עמ' 18 שורות 27-29), ומשום כך, לא היה לו כל יסוד לסבור כי יש להביא את חוב דמי הניהול כרכיב לצורך בחינת יכולת הפירעון של החברה. בהמשך דבריו, הודה רו"ח אלימלך שהיה עליו לפחות לציין בחוו"ד, כי שעה שהציג הפסד לחברה בסך של 9.6 מיליון ₪, הוא כולל סך של 13 מיליון חוב לחברת האם, חוב שויתרו עליו (עמ' 19 שורות 1-5).