פסק דין
1. כללי
לפניי תביעת עו"ד משה גלר, מפרק חברת "גיבור ספורט אקטיב וויר בע"מ" (להלן בהתאמה: "המפרק" ו"החברה") לחייב את המשיבה 1, "גיבור ספורט אחזקות בע"מ" (להלן: "חברת האם") ואת המשיבים 2-7 של החברה, לשלם לחברה סך של 12,974,000 ₪.
החברה נוסדה ביום 27.05.58 בשם "ציון חברה לטקסטיל בע"מ". ביום 03.01.1999 שינתה את שמה ל"גרבי גיבור ספורט אלפא בע"מ", וביום 05.06.05 שונה שמה לשם הנוכחי. החברה הייתה פעילה בענף הטקסטיל והתמקדה בעת הרלוונטית ביצור גרביים בעיקר לחברת "נייק" העולמית. החברה הייתה מצויה בבעלות ובשליטה של חברת האם, והמשיבים הם מי שימשו בעת הרלוונטית כחברי הדירקטוריון של החברה.
החברה נקלעה לקשיים כלכליים, ובתחילת שנת 2009 נעתר בית המשפט לבקשה לפירוק זמני בסופו של דבר ניתן כנגדה ביום 19.1.10 צו פירוק, ועו"ד גלר מונה למפרק החברה.
2. עיקר העובדות הדרושות לעניין
בשנת 2004 הלוותה החברה לחברת האם סך של 28.2 מיליון ₪, שנרשמה כהלוואה לזמן ארוך (להלן: "ההלוואה").
--- סוף עמוד 3 ---
במהלך שנת 2006, שקלה החברה לבצע הנפקת מניות בבורסה בלונדון. לשם כך התקשרה עם חתמים מקומיים על מנת לארגן את הליך ההנפקה, ואלה ביקשו להסדיר את פירעון ההלוואה, טרם ההנפקה. לשם כך, יזמה החברה הליך לפיו היא תחלק רווחים לבעלי המניות, ואלה ישמשו לפירעון ההלוואה, קרי בדרך של חלוקת הרווחים, תפרע ההלוואה שחברת האם חייבת לחברה. יובהר שאין מדובר בהשבת כספים בעין, אלא שחברת האם תשתמש בכספי הרווחים לשם פירעון ההלוואה שקיבלה מהחברה. הואיל וחלוקת הרווח לא עמדה במבחן "חלוקת הרווח", הקבוע בסעיף 302(א) לחוק החברות, התשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות"), עתרה החברה לבית המשפט המחוזי בת"א-יפו (פש"ר 1052/06) [פורסם בנבו] בבקשה להתיר את החלוקה לפי סעיף 303 לחוק החברות (להלן: "בקשת החלוקה"). בבקשה נטען כי החברה מעוניינת לבצע חלוקה בסך של 28,239,000 ₪ מההון העצמי, וזאת כדיבידנד לבעלי המניות, אשר ישמש כמקור לפירעון ההלוואה של חברת האם.
הבקשה נתמכה בתצהירו של מר יוסף לוי, שכיהן באותה עת כסמנכ"ל הכספים של החברה (להלן: "לוי").
בסעיף 7 לבקשה נטען כי בידי החברה שלושה אישורים לביצוע החלוקה (להלן: "האישורים"). לעניין זה, האישורים הם: אישור דירקטוריון החברה, אישור בנק לאומי לישראל בע"מ (להלן: "הבנק"), וכן אישור של "מרכז ההשקעות במשרד התעשייה והמסחר", אשר נתן מענקים לחברה לפי חוק עידוד השקעות הון, תשי"ט-1959 ובהתאם לכתב אישור לתכנית במסלול מענקים מיום 2.7.03 (להלן: "מרכז ההשקעות").
מפאת חשיבות אישור הבנק ואישור מרכז ההשקעות אציין בקצרה כדלקמן:
אישור הבנק הוא מיום 27.8.06 ובו נאמר כי הבנק מסכים לחלוקה, בתנאי כי חברת האם תתחייב שכל תמורת החלוקה תשמש לפירעון ההלוואה, וכן כי מהלך הפחתת ההון יבוצע לא יאוחר מיום 31.12.06. (להלן: "אישור הבנק").
אישור מרכז ההשקעות הוא מיום 5.1.06, ובו נאמר כי מרכז ההשקעות מסכים לחלוקה ובלבד שהחברה תחזיר את ההון העצמי שלה לסך של כ-47 מיליון ₪ תוך 18 חודש. עוד נאמר כי ככל שהחברה לא תעשה כן היא תחויב להחזיר את המענקים שקיבלה (להלן: "אישור מרכז ההשקעות").
בית המשפט, כב' השופטת קרת, נעתר לבקשה כמות שהוגשה והורה בהחלטתו מיום 28.02.06: "כמבוקש" (להלן: "ההחלטה לאישור החלוקה").
3. חלוקת ההון ופירעון ההלוואה
--- סוף עמוד 4 ---
פירעון ההלוואה נעשה בשני אופנים; האחד, חיוב החברה בדמי ניהול המגיעים לחברת האם בסך של 17,792,000 ₪ לשנים 2006 עד מחצית 2009. השני, תשלום דמי ניהול לפי אחוזים ממחזור המכירות של החברה מינואר 2006.
חברת האם פרעה לחברה סך של 15,226,000 ₪, ונותרה חייבת סך של 12,974,000 ₪.
בסופו של דבר ההנפקה לא יצאה אל הפועל, מטעמים שונים שאינם דרושים להחלטה. יאמר כי לטענת החברה, ההנפקה לא בוצעה מחמת נסיבות שאינן תלויות בה, היא נקלעה לקשיים ובין אלה, המשבר הכלכלי העולמי, פיחות בשערי החליפין של השקל, ושריפה שכילתה את מפעל החברה בטורקיה, אשר בו נעשה עיקר הייצור של הגרביים המיועדות לשווק לחברת "נייק".
החברה החליטה להפסיק את פעילות מפעלה בקרית שמונה, וביום 16.2.09 התקשרה בהסכם עם חברת "דלתא גליל תעשיות בע"מ", (להלן: "חברת דלתא") לפיו מכרה החברה את פעילותה לחברת דלתא. מרכז ההשקעות נתן ביום 9.3.09 את הסכמתו למכירה לחברת דלתא, כאשר באותה עת הייתה תכנית המענקים קרובה לידי סיום. מרכז ההשקעות אישר ביום 31.3.09 את סיום תוכנית ההשקעות ואת אי החזרת המענקים.
התדרדרות החברה לאחר מכן, הייתה מהירה, היא לא עמדה בהתחייבויות וננקטו נגדה הליכי פירוק כמפורט לעיל.
4. עמדת המפרק
המפרק טוען כי האישורים שניתנו לחלוקת הרווח של בנק לאומי ושל מרכז ההשקעות הינם "תנאים מתלים" לבקשת החלוקה ומהווים חלק בלתי נפרד ממנה. לעמדתו, הואיל והתנאים הנקובים באותם אישורים לא התקיימו, משמע שההלוואה לא נפרעה בפועל, וההון העצמי לא הושב לקדמותו. מוסיף וטוען המפרק, כי ההון העצמי של החברה מהווה כרית ביטחון לנושיה, הזכאים לראות את ההון כבטוחה שלהם לניהול עסקיהם עם החברה. הואיל והחלוקה לא אושרה, קרי, לא ניתן להסתמך על החלטת בית המשפט שאישר את החלוקה, מחמת אי קיום התנאים המתלים, יש לחייב את חברת האם להשיב את יתרת ההלוואה בסך של 12,974,000 ₪, וכן יש לחייב את המשיבים האחרים הם הדירקטורים שאישרו את החלוקה, לשלם סכום זה (להלן: "הדירקטורים").
המפרק נסמך על דו"ח חוקר, רו"ח חנן אלימלך (להלן: "רו"ח אלימלך") התומך בבקשה. לפי חוות הדעת של רו"ח אלימלך, בעת שאושרה החלוקה הייתה החברה נתונה לסיכון, והקטנת ההון העצמי השפיעה לרעה על יכולת הפירעון של החברה וסיכנה את נושי החברה. מן הראוי לציין כי חוות דעתו של רו"ח אלימלך לא הוגשה כחוות דעת מומחה כנדרש על פי הדין, אלא כמכתב המופנה למפרק על ידי עורכו, ומשום כך טענו ב"כ המשיבים כי הוא אינו יכול לשמש כחוות דעת, וחזרו על התנגדותם זו גם בסיכומים.
--- סוף עמוד 5 ---
עילה נוספת היא כאמור חיוב הדירקטורים וזאת על יסוד סעיף 311 לחוק החברות, הקובע חזקה באשר לאחריותם בגין תוצאת חלוקת הון אסורה. לעמדתו של המפרק, לא שקלו הדירקטורים את הפגיעה הצפויה ביכולת הפירעון של החברה, אישרו את החלוקה מבלי לקיים דיון ענייני בבקשה, נהגו בחוסר זהירות ומיומנות ובניגוד לחובתם לפי סעיף 252 לחוק החברות, כמו גם פעלו בניגוד עניינים עם טובת החברה, שעה שהעדיפו את אינטרס חברת האם על פני אינטרס החברה.
5. עמדת המשיבים
המשיבים כופרים בתביעה שלטענתם נשענת על קנה רצוץ. לעמדת המשיבים, הבקשה לחלוקה אושרה בהחלטת שיפוטית, שהינה החלטה חלוטה המהווה מעשה בית דין, והמקימה מניעות בפני המפרק להגיש את התביעה.
טענה נוספת בפי המשיבים הינה, שלא הוגשה כל התנגדות לבקשת החלוקה לרבות ע"י מי מנושי החברה. מוסיפים וטוענים המשיבים כי נושי החברה מאותה עת קיבלו את מלוא המגיע להם מהחברה, זאת בהבדל מהנושים הנוכחים שלא היו נושים בעת אישור החלוקה.
לעמדת המשיבים, אישור בנק לאומי ואישור מרכז ההשקעות לחלוקה אינם תנאים מתלים לבקשת החלוקה ולאישורה. אישורים אלה, לעמדת המשיבים, הינם הסדרים פנימיים שבין הבנק לבין החברה ובין מרכז ההשקעות לבין החברה, ושאלת התקיימותם של התנאים שבכל אחד מהאישורים היא עניין שבין אותו נושה לבין החברה, אך לא בין החברה לבין יתר נושיה. לכן, גם אם לא התקיימו התנאים שבאותם אישורים, אין בכך כדי להקנות עילת תביעה ליתר נושי החברה באמצעות המפרק.
המשיבים מוסיפים וטוענים כי אף אם מדובר בתנאים המתלים, אלה התקיימו. כך מרכז ההשקעות פטר את החברה מהחוב המגיע לו, שכן החברה עמדה בתנאי המענק, ואף החזיר לה את הבטוחות שניתנו על ידה להבטחת החזר המענק, וכאמור, באישור מיום 31.03.09 שצורף כנספח 20. זאת ועוד, בהתאם לאישור מרכז ההשקעות, אזי הסנקציה, אם החברה לא תעמוד באישור שניתן על ידו בבקשת החלוקה תעמוד יתרת ההלוואה לפירעון מיידי, קרי, לא ביטול החלוקה אלא החזר המענק. המשיבים טוענים כי ההחלטה לאשר את החלוקה הינה החלטה סבירה ולגיטימית, באותה עת עמדה החברה ב"מבחן יכולת הפירעון" וכעולה מחוות הדעת של פרופ' אמיר ברנע, התומך בתגובה (להלן: "פרופ' ברנע").
הדירקטורים טוענים כי לא נפל כל רבב בהתנהלותם. עוד מוסיפים הדירקטורים וטוענים, כי ההחלטה לאשר את החלוקה, התקבלה לאחר דיונים ובירורים מקיפים ובטרם קבלת ההחלטה, ובניגוד לגרסת המפרק.
הכנ"ר תומך בעמדת המשיבים, מהטעמים שבתגובתו.
6. המחלוקת
--- סוף עמוד 6 ---
סלע המחלוקת בתיק אותה יש לברר תחילה הינה האם התנאים שבאישור הבנק ובאישור מרכז ההשקעות, הינם "תנאים מתלים" (להלן: "התנאים המתלים"), כמשמעות מונח זה, בסעיף 27 לחוק החוזים חלק כללי, התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"). כך שבקרות האמור בהם, פוקע האישור שניתן לחלוקה ועל חברת האם להשיב לקופת הפירוק את הדיבידנד ששולם לה. פלגותא נוספת הדרושה לבירור הינה חבות הדירקטורים.
מחלוקות נוספות
לכאורה בכתב התביעה העלה המפרק גם טענות נוספות. אחת מהן היא האם בעת מתן ההחלטה לאשר החלוקה, עמדה החברה במבחן "יכולת הפירעון" הקבוע בסעיף 302 לחוק החברות. מחלוקת נוספת הינה טענת המפרק לפיה משיכת דמי ניהול על ידי חברת האם, עבור שירותים שסיפקה לחברת הבת, וכן ויתור של חברת האם על דמי ניהול שהגיעו לה, אינה משקפת דמי ניהול ראויים המגיעים לחברת האם עבור שירותים שלטענתו של המפרק, לא ניתנו הלכה למעשה לחברה ולמצער עלות אותם שירותים אינה בשווי הסכומים שנטען כי מגיעים לחברת האם בהקשר זה.
סבורני כי הטענות הנוספות נזנחו ואינן דרושות לבירור, ובחרתי לדון בכך תחילה.
אפתח בכך שבחוות הדעת של פרופ' ברנע, ניתנה התייחסות נרחבת לכך שבמועד הגשת בקשת החלוקה, עמדה החברה במבחן יכולת הפירעון. מכאן לעמדת המשיבים, החלטת בית המשפט לאשר את החלוקה, הייתה נכונה לעיצומם של דברים. המפרק לא זו בלבד שבתשובתו לתגובת המשיבים ולחוות דעת פרופ' ברנע במסגרתה, לא חלק על חוות הדעת של פרופ' ברנע, וכל שציין בתגובתו הוא שהאמור בחוות הדעת של פרופ' ברנע אינו שנוי במחלוקת ואינו דרוש לבירור. לעניין זה אפנה לסיפת סעיף 5 בעמוד 5 לתגובתו של המפרק לתגובת המשיבים (עמודי התגובה של המפרק אינם ממוספרים וגם מספרי הסעיפים בתגובה אינם לפי סדר רץ). וכך אומר המפרק בתגובתו:
"המפרק אינו עותר כנגד הבקשה וההחלטה (לאישור החלוקה-א.א.) אלא כנגד אי ביצוע ההחלטה (הכוונה לתנאים המתלים-א.א.).
משמע, אין בפיו של המפרק טענות לכך שבעת הגשת בקשת החלוקה לא עמדה החברה במבחן יכולת הפירעון והוא ממקד את תביעתו רק בכך שלא התקיימו התנאים המתלים, זו לעמדתו עילת התביעה ואין בלתה.
אדגיש כי בעדותו לפניי, חזר ושנה המפרק כי רק שאלת קיום התנאים המתלים מהווה את חזית המחלוקת וכדבריו בעמ' 5 שורות 26-27.
לא התעלמתי מכך שבהמשך החקירה, (עמוד 6), טען המפרק כי שאלת יכולת הפירעון במועד אישור החלוקה מהווה פלוגתא, אך הטענה אינה דרה בכפיפה עם האמור בתשובה עצמה, כמו גם עם דבריו הקודמים בדיון.
--- סוף עמוד 7 ---
גם אין כל התייחסות בתגובת המפרק באשר לדמי הניהול שנטען על ידי המפרק כי לא הגיעו לחברת האם. זאת ועוד, המפרק העיד שנושא זה לא היה מול עיניו עת הגיש את התביעה, והוא הובא לידיעתו רק לאחר מכן:
"ת. זה בכלל לא התייחסתי לדמי הניהול.
ש. התביעה במתכונת הנוכחית לא כוללת עתירה באשר למשיכה או חיוב של דמי ניהול שלא מגיעים לדעתי (צ"ל "לדעתך") לנושאי המשרה.
ת. נכון".
גם בהמשך החקירה הובהר באופן מפורש כי התביעה אינה כוללת עילה בקשר עם דמי הניהול (ראה עמוד 15 שורות 10-11).
קרי, המפרק הצהיר ואישר באופן חד משמעי כי נושא דמי הניהול כמו גם שאלת יכולת הפירעון של החברה, אינם מהווים פלוגתאות במשפט. חרף האמור, בסיכומיו, לרבות בסיכומי התשובה, בחר המפרק להתייחס ואף בהרחבה לעניינים אלה, ובין היתר אף טען כי הסכם דמי הניהול הוא הסכם למראית עין. טענות אלו אינן דרושות לבירור, וזאת אף לפי דבריו של המפרק בבית המשפט, וטוב היה עושה המפרק אילו נמנע להעלותן. עם זאת, וכמות שיפורט בהמשך פסק הדין, בחרתי לדון גם באלה.
בדיון שהתקיים בתובענה, נחקרו המפרק, רו"ח אלימלך וכן מר יוסף לוי. בנוסף, נחקרו פרופ' ברנע וכן מר רועי גיל, ששימש חבר בדירקטוריון החברה וכן בחברת האם בעת הרלוונטית, ותצהירו ניתן לתמיכה לתגובה (להלן: "גיל").
דיון והכרעה
7. "התנאים המתלים"
אפתח בבחינת השאלה, האם התנאים אשר באישור הבנק ובאישור מרכז ההשקעות, הם בגדר תנאים מתלים, כגרסת המפרק.
אקדים ואציין כי לטעמי נפל פגם בידי המפרק עת סבר שמדובר ב"תנאים מתלים". קיומו של תנאי מתלה בהסכם כמשמעו בחוק החוזים וכמות שפורש על ידי בית המשפט העליון, הוא השעיית ביצוע החוזה עד התקיימות התנאי המתלה (ראה ע"א 5559/91 ק.צ. מפעלי גז ואנרגיה נ' מקסימה [פורסם בנבו] [1993]; ע"א 1363/04 צאלים החזקות בע"מ נ' דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ [פורסם בנבו] [2007]. זאת בהבדל מתנאי מפסיק שמשמעו שההסכם תקף ומבוצע ועם קיומו של התנאי המפסיק, החוזה מפסיק להתקיים.
אין חולק כי בענייננו, הסדר החלוקה בוצע הלכה למעשה, בית המשפט אישר את הבקשה לביצוע החלוקה, החברה מימשה את ההסדר וחילקה את הדיבידנד לחברת האם. משכך, אין עסקינן בתנאי מתלה לביצוע החלוקה, ולכל היותר, ניתן לראות באישורים של הבנק ושל מרכז ההשקעות כ"תנאים מפסיקים", קרי אם עד מועד מסוים לא תבצע החברה את התנאי הנקוב באותו אישור, יכול ויפקע הסדר החלוקה.