לכן, בהתעלם מההוצאה הרעיונית, מצויה החברה ברווח של כ 3.4 מיליון ₪ באותה שנה.
נתון נוסף שיש לתת את הדעת עליו הינו "הפסד נצבר" של החברה בסך של 36.5 מיליון ₪ שמקורו עוד קודם לשנת 1999, בעת שנרכש השלד הבורסאי של החברה, ששמה היה אז "ציון טקסטיל". הרכישה נעשתה על ידי החברה לשם הכנסת הפעילות השוטפת לאותה חברה שלה, ועל מנת ליהנות מההפסד לצורך מס. אין עסקינן אפוא בהפסד שנוצר במהלך הפעילות השוטפת שיש בו כדי להשפיע על שווי החברה, אלא בהפסד צבור, משנים עברו. ניטרול ההפסד האמור מביא את ההפסד הרלבנטי של החברה לסוף שנת 2005 לסך של 8 מיליון ₪. ממנו יש להפחית את החיוב בדמי הניהול כמפורט לעיל, ולכן נוצר רווח המצטבר לסך של כ 5 מיליון ₪. משכך, אין ממש בטענת המפרק בדבר ההפסדים האמורים של החברה, שהשפיעו לרעה על יכולת הפירעון וכמות שציין פרופ' ברנע בחוות דעתו. אציין כי רו"ח אלימלך בחר בתשובתו לחוו"ד של פרופ' ברנע להתעלם מסוגיה זו, (דבריו בעמ' 16 שורות 8-11), ומשום כך, נותרה עמדתו של פרופ' ברנע בנושא זה, על כנה.
עוד יש להביא בחשבון את העובדה שבשנת 2006 היה הרווח התפעולי של החברה 4.4 מיליון ₪. כך שבשנה הקריטית, השנה בה אושרה החלוקה, רואים שהחברה הרוויחה ומשום כך, היה בסיס לסבור, כי היא תעמוד במבחן יכולת הפירעון.
לא התעלמתי מטענת המפרק בדבר הגירעון בהון החוזר של החברה, אך גם בכך אין ממש. בהקשר זה אבהיר כי המפרק הביא בחשבון התחייבויות שאינן שוטפות ואינן עומדות לפירעון מיידי ושלא היו אמורות להיפרע. האשראי הבנקאי של החברה בסך של כ 35 מיליון ₪, אך הוא לא הועמד על ידי הבנק לפירעון מיידי, ולא הוצגה כל דרישה של הבנק לפירעון מיידי של האשראי. נהפוך הוא, מעדויות גיל ולוי עולה כי הבנק לא העמיד את האשראי לפירעון מיידי, לא היו התראות של הבנק בדבר חשש לגורל החזר האשראי ולמצער דרישה לצמצם את מסגרת האשראי או הגדלת היקף הביטחונות לאשראי. עסקינן באשראי מתגלגל, מדי שנה, שעה שהחברה עומדת בהחזרים המתבקשים, וממשיכה לנצל את האשראי לפעילות השוטפת, כדרכם של עסקים. גם החוב לבעלי
--- סוף עמוד 14 ---
המניות בסך של 15,502,000 ₪, אינו בגדר חוב שוטף שכן עסקינן בחוב לבעלי המניות, שאין חובה לפרוע אותו לאלתר. אדגיש כי רו"ח אלימלך בחקירתו הנגדית הודה כי ההתחייבויות לבנק כמו לבעלי המניות לא היו אמורות להיפרע בתוך 12 חודשים (עמ' 17 שורות 10-12), ומשום כך לא היה עליו לשכלל את אלה בחשבון לצורך בחינת יכולת הפירעון של החברה, קל וחומר שלא היה עליו לסווג את האשראי המגיע לבנק כהתחייבות לזמן קצר, ובניגוד לנעשה על ידו.
משכך, הפחתת האשראי הבנקאי והחוב לבעלי המניות, מעמידה את היקף התחייבויותיה השוטפות של החברה לסך של 41,840,000 ₪ שהינו נמוך ב כ 17 מיליון ₪ מהרכוש השוטף.
בצד אלה, קיימות ראיות חיצוניות בדבר שווי החברה, שגם בהן יש כדי לשמוט את הקרקע תחת טענת המפרק:
לפי הערכות של מספר גורמים חיצוניים, עולה שווי החברה במידה ניכרת על הנחזה מהדוחות הכספיים המבוקרים, גם אם מביאים בחשבון את מלוא טענות המפרק:
הראשונה היא הצעה של צד ג', לרכוש את החברה מחודש יוני 2004, כשנה ומחצה קודם לחלוקה. לפי ההצעה, שווי החברה הוא של 153 מיליון ₪ וכעולה מהאסמכתא שצורפה כנספח 25 לתגובת המשיבים.
השנייה, הערכת החתמים מלונדון לצורך ההנפקה בשנת 2005 אשר העריכו את החברה בין 160 מיליון ₪ לבין 240 מיליון ₪, וכאמור בהודעה מיום 25.4.05, שצורפה כנספח 24 לתגובת המשיבים.
השלישית, הערכת שווי שנערכה בשנת 2007, על ידי חברת גיזה-זינגר-אבן בע"מ, שהעריכה את החברה כשלושה חודשים לאחר ביצוע החלוקה, על סך של 120 מיליון ₪. אמנם לא צורפה אסמכתא להערכה האמורה, אך דבר קיומה הופיע הן בתצהיר גיל כמו גם בחוות הדעת של פרופ' ברנע, אך המפרק הזמני כמו גם המומחה מטעמו, לא טרחו לבקש אותה כמו גם את ההערכות האחרות, על מנת לבחון אותן נוכח טענתם באשר לשווי הנמוך של החברה כגרסתם. משכך, ההערכות האמורות, מהוות ראיות לאמיתות תוכנן.
מכאן, שלפניי הצעת רכישה וכן הערכות של החברה שנערכו על ידי גורמים חיצוניים, שלפי כל אחת מהן שווי החברה עולה במידה ניכרת על מה שהמפרק טוען ששווייה היה בעת הרלוונטית. זאת ועוד, הואיל וההערכות האמורות לא נסתרו, אזי יש בכל אחת מהן כדי לבסס את מבחן יכולת הפירעון של החברה לעת הרלוונטית.
בין המומחים התגלתה מחלוקת בעניין יישום מבחן כלכלי בשם "מבחן אלטמן", לצורך הערכת שווי החברה הנכון למועד אישור החלוקה, אך לא ראיתי צורך להידרש למחלוקת האמורה. לעניין זה די בכך ש"מבחן אלטמן", אינו מבחן מקובל בישראל אלא נוהג בעיקר בארצות הברית, ונוכח השוני שבין המדינות בהקשר זה כמות שהבהיר פרופ' ברנע, אין לו רלבנטיות לענייננו. זאת ועוד, פורטו
--- סוף עמוד 15 ---
לעיל נימוקים רבים שדי בהם כדי לאיין את ההסתמכות של רו"ח אלימלך על "מבחן אלטמן", גם אם היה נוהג בארץ לא כל שכן, לא ניתן לשלול כי יישום "אלטמן", כמות שעשה פרופ' ברנע, מביא לתוצאה הסותרת את היישום שנעשה על ידי רו"ח אלימלך.
נימוק נוסף לדחיית גרסת המפרק הינו כי הגרעון הכבד נוצר בקופת החברה רק בשנת 2008, בגין אירועים שלא ניתן היה לצפותם בעת אישור החלוקה. לעניין זה, שריפת מפעל החברה בטורקיה, שסיפק את רוב התוצרת שייצאה החברה ללקוח העיקרי שלה, חברת נייק העולמית, זאת בצד המשבר הכלכלי העולמי שפרץ באותה שנה, כמו גם השינויים בשערי המטבע. אירועים אלה, מנתקים את הקשר הסיבתי שבין מצבה של החברה, כמות שנחזה בעת אישור החלוקה, לבין זה שאירע למעלה משנתיים מאז אושרה החלוקה.
ככל שנדרש אני להנמקות נוספות אציין כי רו"ח אלימלך, אישר בעדותו כי הפעילות העסקית של החברה בשנת 2006 הייתה רווחית לעומת קודמתה. נתון זה יש בו כדי לחזק את גרסת המשיבים לפיה ההחלטה בדבר החלוקה, נעשתה בשים לב להגדלת רווחי החברה ותוך יסוד סביר לכך שהחברה ברת יכולת פירעון לעמוד בהתחייבויותיה. לא למותר להזכיר כי רו"ח אלימלך הודה שבעת ביצוע החלוקה ובשנתיים שחלפו לאחר מכן, נפרעו מלוא חובות החברה. (עמוד 21 שורה 19-21).
10. לאור המסקנה אליה הגעתי, ממילא נדחית תביעת המפרק כנגד הדירקטורים, שכן אם החברה עמדה במבחן יכולת הפירעון בעת אישור החלוקה, לא הפרו אלה את חובותיהם כדירקטורים.
מעבר לדרוש, לא ראיתי לקבל את טענת המפרק לפיה ההחלטה של הדירקטוריון התקבלה באופן חפוז, ללא שקילה ובחינה כנדרש, שעה שהועבר, לטענתו, סבב של פקסים לחתימה בין חברי הדירקטוריון. לעניין זה, נאמנים עלי דבריהם של גיל ושל לוי, שלא נסתרו, וכאשר האחד לא שמע את עדות משנהו, ובמיוחד שלוי נעדר כל אינטרס לפי שאינו מועסק בחברה ואינו נתבע, לפיהם נושא החלוקה נדון בהרחבה בישיבות הדירקטוריון, וכאמור בעדותו של לוי :
"הנושא של חלוקת ההון נדון בוודאות בישיבות הדירקטוריון"
(עמ' 51 שורות 24-29).
העד אף הוסיף כי הנושא אף תועד על ידו בפרוטוקולים של החברה (עמ' 52 שורות 3-5).
שעה שהתגבשה החלטה סופית, לא היה צורך בכינוס נוסף של הדירקטוריון, וניתן היה לאשר את ההחלטה באופן בו נעשתה.
בשולי הסעיף מצאתי לנכון להסתייג מהאמור בסיכומי התשובה של המפרק הטוען כי עיכוב חקירתו של העד לוי, נעשה במכוון על ידי המשיבים "שהשתלטו" כלשונו על העד. אין לדברים כל עיגון ואחיזה, וטוב היה עושה המפרק אילו היה נמנע להעלותם.
11. מטעמי זהירות, בחרתי לבחון גם את טענת המפרק לפיה קביעת דמי הניהול שחברת האם הייתה זכאית לקבל מהחברה, לפי אחוזים מסוימים ממחזור הפעילות של החברה, הינה בלתי סבירה בנסיבות העניין, זאת, הגם שהמפרק טען כי אינו עומד על הטענה לצורך התביעה שלפניי.
--- סוף עמוד 16 ---
המפרק טען, כאמור תוך הרחבת חזית אסורה, כי הסכם דמי הניהול הוא חוזה למראית עין, לפי סעיף 13 לחוק החוזים. טענה זו המטילה נטל גדול על הטוען, לא הוכחה כנדרש. על המפרק היה להוכיח את טענתו לפיה דמי הניהול שולמו מבלי שניתנו כגרסתו שירותי ניהול כלשהם על ידי חברת האם, או שהיו בלתי סבירים ביחס לשירותים שניתנו. כך, על המפרק היה להביא עדויות של מומחים או של נותני שירותי ניהול דומים מהם ניתן היה לעמוד ולאמוד את דמי הניהול המגיעים לחברת הניהול במקרה שלפניי, אך כזאת לא עשה. המפרק אף הודה כי לא תישאל את מי מאנשי החברה או חברת האם, מהם השירותים שניתנו לחברה בגינם חויבו דמי הניהול. מהעדויות שנשמעו עולה דווקא היפוכו של דבר, קרי שחברת האם, העניקה גם העניקה שירותים לא מבוטלים לחברה. בין אלה, שירותים משפטיים, שירותי מזכירות חברה ועוד, ואשר נפרשו על פני שעות רבות, וכעולה מהעדויות שנשמעו בהקשר זה (גיל בעמ' 40, לוי בעמ' 56 ופרופ' ברנע בעמ' 31). בנוסף, לפי עדויות המשיבים שלא נסתרו, קביעת דמי ניהול כאחוז מסוים ממחזור העסק, הוא דבר מקובל במגזר העסקי ובניגוד לטענת המפרק שגם לה לא הונחה כל תשתית עובדתית כנדרש.
המפרק טען לראשונה בסיכומיו כי יש לעכב את פירעון חוב החברה לחברת האם עבור דמי ניהול, עד לאחר פירעון כל חובות החברה. הטענה הועלתה לראשונה בסיכומים, ודי בכך כדי לדחותה. עסקינן בטענה מהותית, אותה יש לטעון בצורה מפורשת, היא מחייבת הבאת ראיות כדבעי, וברי כי לצד שכנגד שמורה הזכות להביא ראיות לסתור. המפרק בחר בתביעתו שלא להעלות את הטענה, מהטעמים השמורים עימו, והוא מנוע לעורר אותה לראשונה בסיכומיו. מעבר לדרוש, מהראיות שהוגשו לא עולה כי לפנינו מקרה של "מימון דק", כנטען על ידי המפרק, שכן כאמור החברה הייתה רווחית, לא היה חשש של אי עמידה בהתחייבויות, והראיה שפרעה את התחייבויותיה לנושיה, לעת הרלוונטית.
12. לאור הנימוקים האמורים, לא ראיתי צורך להיזקק לטענות נוספות של המשיבים כגון, הזרמת כספים של הבעלים בסך של מיליוני שקלים, אי משיכת דמי ניהול שהגיעו לחברת האם באותם שנים, קיום מעשה בית דין ועוד.
13. חקירה מקדימה של מפרק בטרם הגשת תביעה
לא ניתן לסיים את פסק הדין בטרם התייחסות לכך שהמפרק הגיש את התביעה מבלי שהקדים לה פנייה הולמת לדירקטורים, ומבלי שטרח לחקור אותם קודם להגשתה, וכסמכותו ואף חובתו על פי דין. המפרק לא נתן הסבר מניח את הדעת מדוע נמנע לעשות כן, והמכתב ששלח בהקשר זה, (מש/3), לב"כ המשיבים מיום 21.4.10, אינו ממין העניין, ובניגוד לאמור בסיכומיו. שומה היה על המפרק להוציא לפועל את סמכותו, לחקור את הדירקטורים כדבעי טרם גיבוש ההחלטה להגיש את התביעה. במיוחד נכון הדבר בשים לב למהות התביעה והיקף הסכומים הנתבעים. יתר על כן, שעה שהיה לפניו דו"ח של רו"ח אלימלך, שאת ממצאיו נכון היה לעמת ולאמת עם הדירקטורים, ורק לאחר מכן לגבש עמדה סופית באשר להגשת התביעה, וכמצופה מבעל תפקיד.
אוסיף כי מוטב היה אילו המפרק לא היה מצרף לסיכומיו נספח של יתרת החוב לשיטתו, שכן עסקינן בראיה שמקומה בשלב הראיות ולא בסיכומים.
--- סוף עמוד 17 ---
14. סוף דבר
לאור כל האמור, הגעתי לידי מסקנה כי דין התביעה להידחות.
באשר להוצאות; הבאתי בחשבון את הפגמים עליהם הצבעתי בפסק הדין באשר להתנהלות המפרק ובין אלה, כי בחר להגיש את התביעה בטרם בירור וחקירה של הדירקטורים דבר שהיה יכול לחסוך ניהול ההליך ועלויות הגנה יקרות, כמו גם כי בחר להעלות טענות שנזנחו, צירף ראיה לסיכומים שלא כדין ועוד. לפיכך, יושתו על המפרק הוצאות לטובת המשיבים בסך 100,000 ₪. הסכום האמור יישא רבית והפרשי הצמדה כדין מיום פסק הדין ועד ליום התשלום בפועל. עוד ישא המפרק בשכר טרחת פרופ' ברנע לפי קבלה שתומצא.
ניתן היום, ט"ז אדר, תשע"ב, 10 מרץ, 2012, בהעדר הצדדים.
המזכירות תשלח את פסק הדין לצדדים בדואר רשום.
איתן אורנשטיין