--- סוף עמוד 8 ---
לגופו, לאחר בחינת טענות הצדדים, שמיעת הראיות ויישום הדין, הגעתי לידי מסקנה לפיה דין טענת המפרק שמחמת שהתנאים המתלים לא התקיימו, יש לראות את החלטת החלוקה כמבוטלת וכפועל יוצא לחייב את חברת האם להשיב את הדיבידנד, להדחות. את מסקנתי ניתן לעגן בכל אחד מהטעמים שיפורטו בהמשך, לא כל שכן, משקלם המצטבר:
7.1 בקשה לחלוקה שלא מקיימת את מבחן הרווח היא בעצם הסכם שבין החברה לבין בעלי המניות ולבין הנושים, הכפופה לאישור בית המשפט, וככזה הוא נתון לדיני החוזים. הואיל וקיימת לפנינו מחלוקת פרשנית באשר לקיומם או העדרם של תנאים מתלים בבקשה, נחיל את ההוראות המתאימות בחוק החוזים וההלכה הנוהגת בעניין.
סעיף 25 (א) לחוק החוזים מורה כי:
" חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו."
לצורך המקרה שלפניי איני נדרש למחלוקת הפוסקים, ככל שזו קיימת בשאלה היישום הראוי של הוראת סעיף 25 (א) לחוק החוזים, שכן לטעמי, בין לפי לשון החוזה ובין לפי אומד דעת הצדדים אין עסקינן בתנאים מתלים.
7.2 עיון בתנאים המתלים מלמד שאלה תנאים שבין החברה לבין הבנק ושבין מרכז ההשקעות לבין החברה, ואינם תנאים לבקשת החלוקה. הדבר עולה בבירור מהאמור בבקשה לחלוקה עצמה, מהאמור באישור של הבנק ובאישור של מרכז ההשקעות עצמם, ומהחלטת בית המשפט המאשרת את החלוקה.
לעניין זה: בבקשת החלוקה אמנם צוין כי פרט לאישור בית המשפט יש צורך בקיומם של תנאים מתלים, וכאמור בסיפת המבוא לבקשת החלוקה ובסיפת סעיף 3 לבקשת החלוקה, המפנים לתנאים המתלים בסעיף 7 לבקשה. התנאים המדוברים הם קבלת אישור של הבנק ושל מרכז ההשקעות לבקשת החלוקה, אך לא נאמר שהתנאים שיציב הבנק או התנאים שיעמיד מרכז ההשקעות, יהוו תנאי לתוקף החלוקה. כלומר, מהבקשה עולה כי עם קבלת הסכמות הבנק ומרכז ההשקעות ואישור בית המשפט לחלוקה - יושלם כל הדרוש לחלוקה. משמע, שעל מנת שהחלוקה תכנס לתוקף, יש צורך באישור הבנק ומרכז ההשקעות אך לא נקבע כי יש צורך בהתקיימות תנאי מהתנאים שיעמידו, אם יעמידו הבנק ומרכז ההשקעות לחלוקה.
לעניין זה אפנה לסעיף 7 לבקשת החלוקה, שכותרתו: "אישורים לביצוע החלוקה". הסעיף מחולק לשלושה סעיפי משנה.
--- סוף עמוד 9 ---
הראשון, סעיף 7.1 המתייחס לאישור שניתן דירקטוריון החברה לבקשת החלוקה, בו נאמר כי הדירקטוריון אישר את החלוקה כפוף לקבלת אישור בית המשפט, אישור מרכז ההשקעות והבנק המפורטים בסעיפים 7.2 ו 7.3, וכאמור באישור הדירקטוריון שצורף כנספח ג' לבקשה.
השני, סעיף 7.2 בו נאמר כי הבנק נתן את הסכמתו לחלוקה ובלבד שזו תתבצע עד ליום 31.12.05. הואיל והמועד חלף, פנתה החברה לבנק בבקשה לקבל את הסכמתו להארכת תוקף הסכמתו וזה תנאי אחד משני התנאים המתלים לחלוקה. אך אין כל מגבלה לפיה אישור החלוקה כפוף לתנאים שיציב הבנק כתנאי להסכמתו.
השלישי, סעיף 7.3 שבו נאמר כי דרושה הסכמתו של מרכז ההשקעות לחלוקה, וכי התקבלה הסכמתו העקרונית של מרכז ההשקעות בעל פה לחלוקה כפוף לקבלת התחייבות חברת האם כי תוך 18 חודשים יושב ההון העצמי של החברה לקדמותו.
אין אפוא בבקשת החלוקה כל הוראה לפיה אישור הבנק ואישור מרכז ההשקעות לחלוקה, ככל שיינתנו, וככל שיכללו בהם תנאים, יהוו אלה גם תנאי מתלה או תנאי מפסיק לחלוקה. על מנת שאלה יהוו תנאים מתלים לחלוקה, היה צורך לציין זאת במפורש בבקשה, דהיינו שהתנאים שיציבו הבנק ומרכז ההשקעות, יהוו תנאי מתלה לתוקף החלוקה. לא היה כל קושי להתנות את תוקף החלוקה בתנאים שיעמידו הבנק ומרכז ההשקעות או מי מהם, אך לשם כך היה לציין זאת במפורש בבקשת החלוקה, וכזאת לא נעשה. לפיכך, פרשנות המפרק לפיה התנאים שבאישור הבנק ובאישור מרכז ההשקעות, מהווים תנאים מתלים לאישור החלוקה, אינם מתיישבים עם הבקשה לחלוקה.
7.2 טעם נוסף לדחיית עמדת המפרק מעוגן באישור בית המשפט לבקשת החלוקה.
שעה שבית המשפט מאשר הסדר או הסכם, לרבות הסדר נושים לפי סעיף 350 לחוק החברות או בקשת חלוקה לפי סעיף 303 לחוק החברות, ותוקפם של אלה מותנה בתנאים מתלים, הדבר מצוין במפורש בין בהחלטה המאשרת את אותו הסדר או בקשה, ולמצער יש לכך ביטוי מפורש בגוף אותם מסמכים, ושלא כמות שנעשה במקרה שלפניי.
אילו סבר בית המשפט שיש להתנות את אישורו לחלוקה בתנאים המתלים שבאישור הבנק או באישור מרכז ההשקעות, היה בית המשפט מציין זאת במפורש בהחלטתו המאשרת את החלוקה. כזכור, ההחלטה אינה מתלה את תוקף החלוקה בכל תנאי שהוא.
7.3 עיון באישורי הבנק ומרכז ההשקעות מלמדים שעניינם ביחסים בין הבנק לחברה ובין מרכז ההשקעות לבין החברה, ואינם קשורים לנושיה האחרים של החברה, שהמפרק אמור לשמור על האינטרסים שלהם.
כך, אישור הבנק מופנה לחברה בלבד. תמהני הכיצד ניתן להקיש ממנו על כך שהתנאי שנקבע בו, ככל שלא יתקיים, נועד גם לטובת נושיה האחרים של החברה.
--- סוף עמוד 10 ---
מאישור מרכז ההשקעות עולה שנקבעה בו סנקציה מפורשת לפיה ככל שהחברה לא תעמוד בתנאי המופיע בו, יהיה על החברה להחזיר את המענקים שניתנו לה. כלומר, אין בין טענת המפרק לבין תנאי מתלה לקיומה של החלוקה ולא כלום. לכל היותר, היה והחברה לא תעמוד בהתחייבות כלפי מרכז ההשקעות, ינקוט האחרון בהליכים לחייבה להחזיר את המענקים שקיבלה ממנו. אין כל התניה באישור מרכז ההשקעות התומכת בגרסת המפרק לפיה ככל שלא יוחזר ההון למקורו, יהיה אישור החלוקה בטל.
אדגיש כי בביאור מספר 23 לדוחות לשנת 2006 (מב/1) נאמר כי אי עמידה בתנאי שהציב מרכז ההשקעות תגרום להחזר המענקים, ולא נאמר בו כי במקרה כאמור יש להשיב את הדיבידנד, ובניגוד לעמדת המפרק. למפרק לא היה מענה ענייני לכך שלפי תנאי מרכז ההשקעות, לא תהיה חובה לבטל את החלוקה, אלא רק להשיב את המענקים למרכז ההשקעות, עת השיב לקונית:
"אני לא התיחסתי לסנקציות" (עמוד 8 שורה 1).
7.4 מהעדויות שנשמעו לפניי עולה באופן חד משמעי, כי לא הייתה לצדדים כוונה לראות באישורים משום תנאים מתלים. לעניין זה אציין כי כך העידו שני העדים מטעם החברה, ה"ה לוי וגיל, ונותן אני במיוחד משקל לדברי העד לוי, שאינו עד מעוניין, בהבדל מגיל. לעומת זאת, המפרק לא טרח להעיד את נושי החברה העת הרלוונטית או מי מטעם הבנק ומרכז ההשקעות, אשר יתמכו בגרסתו לפיה המדובר בתנאים מתלים. הימנעות המפרק לעשות כן, עומדת בעוכריו.
לטעמי, התנהלות המפרק בהקשר זה אף מעוררת תהייה בלשון המעטה, שכן מצופה היה שהמפרק מתוקף תפקידו, יבוא בדברים עם הנושים על מנת לברר האם הסתמכו על התנאים המתלים כגרסת המפרק וככל שכך, להעידם. דא עקא, התברר כי המפרק נמנע מלנקוט בבירור כמצופה. לעניין זה העיד המפרק כי לא ידוע לו על אף נושה שקרא את הבקשה לחלוקה וכי סבר שהמדובר בתנאים מתלים (עמוד 8 שורות 16-23):
"אני לא בדקתי ולא יודע כמה נושים קראו את הבקשה וכמה לא...
לשאלות בית המשפט:
ש. איזה נושים (צ"ל מי מהנושים-א.א.) של החברה פנה אליך בעקבות הפירוק ואמר מה שנעשה כאן אני הסתמכתי על האישור ולא נעשה דבר.
ת. לא פני אלי אף נושה. הנושים לא פנו אלי.
ש. הייתה אסיפת נושים.
ת. לא.
כלומר, כל התיזה של המפרק נשענת רק על מה שהוא, המפרק סבור, ומבלי שהוא טרח כלל לבדוק עם הנושים מה הם חשבו בעת הרלוונטית, ולמרות שלא הייתה בידו כל מניעה לעשות כן.
--- סוף עמוד 11 ---
בהקשר זה אפנה גם לעדותו של פרופ' ברנע שלא נסתרה, לפיה מטרת התנאים של מרכז ההשקעות לא נועדה להגן על נושי החברה, אלא על האינטרסים של מרכז ההשקעות, וכאמור בסעיפים 10 ו-11 לחוות דעתו של פרופ' ברנע ודבריו בעמוד 42 שורות 17-19:
"ש. ...למה אתה כותב שהתנאים של בל"ל ומרכז ההשקעות לא היוו תנאים לביצוע החלוקה.
ת. החלוקה לא הותנתה בתנאים אלה. הם היו בהסכמים פנימיים בחברה."
7.5 נושי החברה מוחזקים כמודעים לבקשת החלוקה, שכן זו פורסמה כנדרש על פי הוראות חוק החברות. לא הייתה כל אינדיקציה בפרסום כי תנאי לחלוקה הוא קיומם של התנאים המתלים. זאת ועוד, גם אם מי מהנושים לא היה מסתפק בפרסום, והיה טורח לעיין בתיק בית המשפט בעקבות הפרסום ובודק את בקשת החלוקה, לא היה מודע לקיום של תנאים המתלים ודוק. באותה עת, טרם התקבלו האישורים של הבנק ושל מרכז ההשקעות ובהם התנאים האמורים. משכך, לא קיימת הסתמכות של מי מהנושים על קיומם של התנאים המתלים הנטענים. לכן אין בסיס לדבריו של המפרק בעדותו (עמוד 8 שורות 10-11), לפיהם נושה שעיין בבקשה ובסעיף 7.3 לה, ידע על התנאים המתלים והסתמך על אלה
7.6 המשיבים טענו כי החברה פרעה את מלוא חובותיה לנושים שהיו בעת הרלוונטית, קרי בשנת 2006 וכי הנושים הקיימים הם אלה שהחוב בגינם נוצר לאחר החלוקה ומשום כך לא הייתה הסתמכות על התנאים המתלים. לעומת זאת טען המפרק בעדותו כי חברת החשמל, היא נושה של החברה שחוב החברה כלפיה משנת 2006 נותר בעת הפירוק (עמוד 9 שורות 5-6) וכן שנותר חוב לבנק בגין המגיע לו, שמקורו בשנת 2006, (עמוד 9 שורות 26-28).
המפרק לא דייק בדבריו אלה, שעה שבהמשך עדותו התברר שהחברה פרעה את החוב לחברת החשמל ביחס למגיע לאחרונה בשנת 2006 וכי החוב הקיים לחברת החשמל, מקורו מתקופה מאוחרת (עמוד 9 שורות 9-10). אי דיוק נוסף התגלה גם באשר לטענתו של המפרק באשר לבנק, שכן בהמשך עדותו, התברר שהמפרק עצמו דחה את הוכחת החוב של הבנק (עמוד 11 שורה 5). כלומר, אין למעשה אף נושה שהחברה הייתה חייבת לו כספים בשנת 2006, בעת ביצוע החלוקה, ואשר חובו לא נפרע, ובניגוד לעדות המפרק.
אדגיש בהקשר זה כי רו"ח אלימלך, הודה בחקירתו כי בעת ביצוע החלוקה ובמשך שנתיים לאחריה, פרעה החברה את מלוא חובותיה לנושיה, ומשום כך אין אף נושה שיכול לטעון כי הסתמך על קיומם של תנאים מתלים, גם אם היו כאלה (עמוד 21 שורות 19-21):
"אני מניח שהחברה לא קרסה ב- 05 או 06 או 07 ולכן אני מניח שהיא עמדה בהתחייבויותיה"
7.7 אציין כי כונס הנכסים הרשמי תמך ללא סייג בעמדת המשיבים, והסתייג מגישת המפרק. לעמדתו של כונס הנכסים הרשמי, עסקינן בתנאי פנימי שבין מרכז ההשקעות לבין החברה, במטרה להימנע
--- סוף עמוד 12 ---
מדרישת החזר המענקים שניתנו לחברה, וכי האחרונה הייתה רשאית בהסכמת מרכז ההשקעות לשנות את התנאים, מבלי שלנושיה כל מעמד בעניין.
7.8 לטעמי קיים כשל נוסף בעמדת המפרק, וזאת בטענתו לפיה הסכמת הבנק לחלוקה הותנתה בהגבלה שעד ליום 31.12.06, יבוצע הליך הפחתת ההון שישמש לפירעון הלוואה שקיבלה חברת האם מהחברה, תניה שלטענתו לא קוימה. הטענה נשענת על קנה רצוץ שכן מהדו"ח הסקור של החברה לשנת 2006, עולה בבירור כי ההלוואה נפרעה בסוף שנת 2006. הדבר עולה גם מספרי החשבונות של חברת האם שצורפו כנספח 6 לתגובת המשיבים. לכן, אין ממש בטענת המפרק בסעיף 6 לסיכומי התגובה.
בדומה, גם מרכז ההשקעות סבר שהתנאי שנקבע באישור שניתן על ידו לחברה קוים, ומשום כך השיב לחברה את הערבויות שניתנה להבטחת החזר ההלוואות שניתנו לה.
הגם שלאור המסקנה אליה הגעתי לפיה נדחית טענת המפרק בדבר אי התקיימות התנאים המתלים, וכי הטענות הנוספות שבפי המפרק נזנחו, בחרתי לבחון גם אותן, למקרה וייקבע שהמפרק יטען אחרת.
8. מבחן יכולת הפירעון
ממכלול הראיות שהונחו לפתחו של בית המשפט, לרבות העדויות, מסקנתי הינה שההחלטה לאשר את החלוקה הייתה סבירה וראויה, ובשים לב למצבה האיתן של החברה, עת התקבלה. מסקנתי זו היא גם לאחר שבחרתי לבוא לפנים משורת הדין לקראת המפרק, ולהתייחס למכתבו של רו"ח אלימלך למפרק, כ"חוות דעת" מומחה, הגם שלא הוגשה בהתאם לנדרש על פי דיני הראיות, וכנטען בצדק על ידי המשיבים.
מבחן חלוקת הרווח ויכולת הפירעון לפי סעיף 303 לחוק החברות
המועד הרלוונטי לבחינת יכולת הפירעון הינו המועד בו התבקש בית המשפט לאשר את החלוקה.
רו"ח אלימלך טען כי ההפסד הניכר של החברה, בסך 9.677 מיליון ₪ לשנת 2005, מצביע על כך שהחברה לא עמדה במבחן יכולת הפירעון. לעומתו טען פרופ' ברנע, כי יש להתעלם מנתונים שונים בדוחות המבוקרים, שכן אין בהם כדי להשפיע על יכולתה של החברה. לאחר בחינת חוות הדעת, חקירת המומחים ועיון בנתונים השונים, מעדיף אני את המסקנה אליה הגיע פרופ' ברנע מאשר זו של רו"ח אלימלך מטעם המפרק, ואפרט:
אחת מאבני הבוחן לבחינת מצבה הכספי הנתון של חברה הוא דוחותיה המבוקרים בעת הרלוונטית. ככל שבאלה יש לשקף הפסדים, יהיה בכך כדי לתמוך במסקנה לפיה קיים ספק ביכולת הפירעון של התאגיד. עם זאת, יש להביא בחשבון לצורך בחינת יכולת הפירעון של החברה רק נתונים רלוונטיים ותוך נטרול אלה שאין להם השפעה על מצב עסקי התאגיד.
--- סוף עמוד 13 ---
לענייננו, המפרק טוען כי החברה הפסידה בעת הרלוונטית, וזאת בהתאם לנתונים אשר בדוחות המבוקרים לשנת 2005, בהם הוצג הפסד של 9,677,000 ₪. סבורני שאין להביא בחשבון לצורך ההפסד הנטען, מספר רכיבים. בגדר זאת, אין להביא בחשבון התחייבות בסך העולה על 13 מיליון ₪, עבור דמי ניהול המגיעים לחברת האם. אמנם, עסקינן בחוב רשום בספרים, אך זהו סכום שלא נמשך, וחברת האם ויתרה על קבלתו בשנת 2005 ומדובר אפוא רק ברישום רעיוני, שאין מאחוריו דבר. יודגש כי בדו"חות המבוקרים של החברה (נספח 22 לתגובה), בעמוד 48 בסעיף ד', נאמר במפורש כי דמי הניהול מחודש אפריל 2005 יבוטלו, וזאת הגם שההנפקה לא יצאה לפועל. רו"ח אלימלך אישר בעדותו כי ידע שחברת האם ויתרה על דמי הניהול (עמ' 18 שורות 27-29), ומשום כך, לא היה לו כל יסוד לסבור כי יש להביא את חוב דמי הניהול כרכיב לצורך בחינת יכולת הפירעון של החברה. בהמשך דבריו, הודה רו"ח אלימלך שהיה עליו לפחות לציין בחוו"ד, כי שעה שהציג הפסד לחברה בסך של 9.6 מיליון ₪, הוא כולל סך של 13 מיליון חוב לחברת האם, חוב שויתרו עליו (עמ' 19 שורות 1-5).