ד' הדיון בטענות
ד(1) עדות הפטריארך
334. טענות הנאשמים: הפטריארך נחקר במהלך חקירת המשטרה, וכמפורט לעיל אף מסר דוגמאות מוכתבות של חתימתו. עם זאת, במשפט עצמו הוא לא העיד מכיוון שעובר לתחילת המשפט הוא כבר הלך לבית עולמו. על כך טוענת ההגנה כי נמנעה ממנה האפשרות לחקרו בחקירה נגדית ולאפשר לבית המשפט להתרשם ממהימנותו, ממניעיו וממעשיו הדומים בעבר. כך, לפי דבריה, התנהל לו התיק באשר לזיוף חתימתו ולמרמה, עת "השחקן הראשי לא עלה לבמה" ולא ניתנו בידיה הכלים האלמנטריים לבירור חקר האמת.
מכיוון שלדעתה אירוע הפטירה היה צפוי, מבקשת ההגנה לראות בכך מחדל חקירה או של התביעה-המאשימה, שיש בו כדי לקפח את זכויות ההגנה של הנאשמים. אכן, חומר רב נאסף על-ידי המשטרה לגבי מצבו הרפואי הקשה של הפטריארך. לכן ביקשו רשויות המדינה לזרז את ביצוע העסקה כל עוד הפטריארך בחיים, לבל תרד לטמיון ההזדמנות להעברת הזכויות בקרקע (למשל: נ/22; עמ' 83 ש' 13-15).
335. תשובת המאשימה: העובדה שרשויות החקירה והתביעה לא העריכו אל נכון את מצבו הרפואי של הפטריארך ולא שיערו שימיו כה קצרים (עמ' 1811 ש' 17 - עמ' 1812 ש' 19) אינה צריכה לעמוד להן לרועץ. הנתונים לא הראו שתוחלת חייו היא כה קצרה, כפי שרצה הגורל. ברגיל, אי זימון עד לעדות מוקדמת אינו יכול להיחשב כמחדל בהליך, בנסיבות שאינן חד משמעיות. אגב זאת, יוטעם שמיעת עדות מוקדמת יכולה להתבצע גם לבקשת נאשם. בענייננו, גם הנאשמים לא ביקשו זאת ואף לא באה כל פנייה מצדם אל המאשימה, על מנת שזו תשקול לבקש גביית עדות מוקדמת בשל מצבו של הפטריארך.
--- סוף עמוד 259 ---
336. התנאים לעדות מוקדמת: סעיף 117(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, קובע לאמור:
הוגש כתב אישום לבית משפט, רשאי בית המשפט, לבקשת בעל דין, לגבות עדותו של אדם לאלתר, אם ראה שהעדות חשובה לבירור האשמה וכי יש יסוד סביר להניח שאי אפשר יהיה לגבותה במהלך המשפט או אם מצא שיש חשש שאמצעי לחץ, איום, הפחדה, כוח או הבטחת טובת הנאה יניאו את העד מלמסור עדות אמת במהלך המשפט.
הסמכות לשמיעת עדות מוקדמת חלה רק כל אימת שמדובר בעדות חשובה לבירור האשמה וכאשר קיים יסוד סביר להניח, שאי אפשר יהיה לגבותה במהלך המשפט או בעטיו של אמצעי לחץ חיצוני. אין ספק כי התנאי הראשון מתקיים בענייננו. לא כן השני, המתייחס ליסוד הסביר של העדר אפשרות לגבות את העדות. המונח "אי אפשר" פורש על-ידי בתי המשפט פירוש מצמצם ודווקני (י' קדמי על סדר הדין בפלילים - הדין בראי הפסיקה (חלק ראשון, תשס"ג) 646), זאת דווקא כדי למנוע פגיעה בזכויות נאשמים, למען יתאפשר להם לחקור עד מרכזי בעניינם במסגרת הרגילה. עם זאת, מונח זה הוא יחסי בהתאם לנסיבות הקונקרטיות, שכן תכליתו היא לשרת את מטרת עשיית הצדק ומשפט האמת (ע"פ 252/73 שולמן נ' מ"י, פ"ד כח(1) 29, 33 מול ה'-ז'). באיזונים הנדרשים למיצוי הדין הפלילי כיאות מול זכויות הנאשמים למשפט הוגן, בתי המשפט יתירו שמיעה של עדות מוקדמת רק במקרים מיוחדים ואף זאת "כהכרח בל-יגונה ובהעדפת טובת הציבור נוכח האלימות המתגברת של החברה העבריינית" (ע"פ 632/83 הרוש נ' מ"י, פ"ד לט(1) 253, 266 מול ה'-ו'). אף שרשימת המקרים שבהם יחליט בית המשפט להתיר גביית עדות מוקדמת אינה קבועה, בניגוד לנוסח הראשוני של סעיף 117 בגלגוליו הקודמים (ראו: הצעת חוק לתיקון סדר הדין הפלילי, הצ"ח 1808, עמ' 175), עדיין יש לגדר את ההליך בנסיבות מיוחדות המצדיקות את הפגיעה העלולה להיגרם לזכויות הנאשם. אלה, למשל, הם פני הדברים כאשר העד נמצא במצב של גסיסה, על ערש דְוַוי (ע"פ 257/74 אמקייס נ' מ"י, פ"ד ל