--- סוף עמוד 293 ---
עיון מקרוב יעלה, כי לא קל לעתים להבחין בין העבריין העיקרי... לבין ה'מסייעים בידו', והרי הם ככלב וכזאב לפני עלות השחר... ואמנם קשה להימנע ממסקנה כי יש 'תחום אפור' - והוא תחום שאינו צר-ממדים - בין הגדרת החייב בעבירה כ'מבצע'... לבין ה'מסייע'... וההבחנה [ביניהם] אינה קלה כלל ועיקר.
ה"תחום האפור" כולל את כל אותם המקרים שבהם קשה לסווג את הפעולות שנעשו, ולהבחין בין מעשי עזר לביצוע העבירה לבין פעולות המחייבות נטילת אחריות לביצוע העבירה עצמה.
מאז תיקון 39 לחוק העונשין החלה הפסיקה לעסוק בפיתוח מבחנים ליצירת גדרים בין מבצע בצוותא ובין מסייע, שלהם היא לא נזקקה קודם לכן. המבחנים הנוגעים להיבט העובדתי אינם פשוטים. בע"פ 4389/93 (מרדכי נ' מ"י, פ"ד נ(3) 239, 251 מול ב') הביא הנשיא א' ברק מדבריו של פרופ' ש' ז' פלר (יסודות בדיני עונשין כרך ב (תשמ"ז) 196), לפיהם, בהיבט הסובייקטיבי המבצע בצוותא הוא מי ש"תורם את תרומתו לאירוע העברייני רב-משתתפים מתוך יחס נפשי של יוצר העבירה: ‘onimo auctoris’. הוא רואה את עשיית העבירה כעניינו הוא, ולא של אחר". על בסיסם של דברים אלה ובהסתמך על הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), תשנ"ב-1992 (הצ"ח תשנ"ב, 1130), הדגיש בית המשפט את מבחן השליטה, כגורם המאפשר לזהות את המבצע בצוותא, לשם הבחנתו מכל יתר המשתתפים. לפי גישה זו, למבצע בצוותא נתונה השליטה הפונקציונאלית למעשים העבריינים והוא אף נוטל חלק במעשים לביצועם (שם, 251 מול ג'; כמו-כן ראו: מ' קרמניצר, "הַמְבַצֵע בדיני העונשין - קווים לדמותו" פלילים א (תש"ן) 65). המבצע בצוותא הוא אם-כן "איש פנים", שתרומתו מהווה חלק מהמשימה העבריינית עצמה. לעומת זאת, המסייע הוא גורם חיצוני שתרומתו לביצוע אינה מהווה חלק פנימי של המשימה (ע"פ 2796/95 פלונים נ' מ"י, פ"ד נא(3) 388, 403 מול ג'). מן האמור מובן גם, כי על המבצע בצוותא לקיים בעצמו את היסוד הנפשי הנדרש לביצוע אותה העבירה, כמו גם את אותה המודעות לעצם קיומו של הקשר בין המשתתפים. מנגד לכך, המסייע נדרש ליסוד נפשי של מודעות לטיב ההתנהגות המסייעת ולנסיבות, לפי ההוראה הכללית שבחוק העונשין (סעיף 20(א)), וכן מצב נפשי
--- סוף עמוד 294 ---
של מטרה או תכלית לסייע לעבריין העיקרי (ע"א 320/99 פלונית נ' מ"י, פ"ד נה(3) 22, 32 מול ב'-ד').
הקושי מתייחס גם להיבט העובדתי, בדבר היקף חלקו של אדם בביצוע עבירה רבת משתתפים, עד שיזוהה כשותף לכל דבר. להבדיל מביצוע של משתתף יחיד, שבו העבריין מבצע אישית את כל רכיבי העבירה, הרי בביצוע משותף מבצעים השותפים יחדיו את העבירה, כך שברגיל כל אחד מהם מבצע רק חלק מהמעשים וממרכיבי העבירה. בע"פ 2796/95 פלונים הנ"ל הוסיף הנשיא והבהיר את מעמד המבצע בצוותא (בעמ' 403 מול ב'):