--- סוף עמוד 96 ---
החברתי-הכלכלי לאפשר לחייב לשקם עצמו ועל-ידי כך גם למנוע את הצורך בתמיכה בו ובמשפחתו באמצעות כספי הציבור. עמד על-כך אוריאל רייכמן:
'...יש ענין לחברה בהתאוששותו של אדם שכשל מבחינה כלכלית כדי שיוכל לחזור ולתפקד כאדם בעל כבוד עצמי, לא יפול למעמסה על קופת הציבור ויתכן שיוכל אף לפרוע בעתיד אותם חובות שאין הוא עומד בהם עתה. לשם השגת מטרות אחרונות אלו יש להשאיר לחייב מינימום מסוים של אמצעי קיום ושיקום.
(אוריאל רייכמן, "בעל מקרקעין ההופך לדייר מוגן - הצורך בשינוי הדין", עיוני משפט ט (תשמ"ג) 121, בע' 154).
הנה כי כן, פגיעה חמורה מדי בחייב, תביא לפגיעה בכלל הציבור, ובכללו גם בציבור הנושים. בנוסף - וזה עיקר - להגנה על קיומו המינימלי של החייב אף ערך חברתי, עליו מוכנה החברה לשלם גם מחיר חברתי. שכן, הלכה היא, כי 'לזכות יסוד מעצם מהותה יש מחיר חברתי. מקום שבו למימושו של אינטרס אין כל מחיר אין משמעות לעיגונו בזכות, ולא-כל-שכן, בזכות יסוד חוקתית" (דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589, בע' 645).
מכאן שההוראה בסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל צריכה הייתה להיות קוגנטית. אלא, שחוק ההוצאה לפועל, שהתקבל כאמור בשנת 1967, לפני חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אִיפשר, בסעיף 38(ג) שבו, את ההתנאה עליה, ודינו של סעיף זה נשמר. וכך, למרבה הצער, השימוש באפשרות להתנות על הוראה זו, הפכה במהרה לשגרה; היא נוצלה בטפסי המשכנתא, המנוסחים על-ידי הבנקים ועל-ידי מלווים גדולים
--- סוף עמוד 97 ---
אחרים, וההוראה הפכה לאות מתה. זאת, אף כי ברי שיש בהתניות אלו כדי לפגוע בכבוד האדם מעבר למידה הדרושה.
אכן, גם את הדין שנשמר יש לפרש ברוח הוראות חוק היסוד. ראו: בג"ץ 906/95 שמולביץ' נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(2) 184, בעמ' 194; בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355, בע' 375, 419-418. אלא, שלנוכח קביעה מפורשת בחוק על אפשרות ההתניה, כל שניתן הוא להבטיח בדרך של פרשנות, כי אמנם הלווה מבין היטב ומסכים לתנאי שישאיר אותו ללא קורת-גג אם המשכנתא לא תיפרע.
כפי שהראה חברי, השופט אליעזר ריבלין, כך לא נהגה המערערת. אשר-על-כן, אף אני סבורה כי ההגנה שבסעיף 38(א) חלה בענייננו. כן אני מסכימה לפסק-דינו של חברי, בכל הנוגע להוראות המקפחות בגדרו כאמור מוחזר פסק-הדין לבית-המשפט המחוזי לצורך מתן פסק-דין משלים."
295. אולם, יש לזכור, כי פרט לחייב, יש להבטיח את זכות הנושה לגביית חובו, כפי שהדבר מופיע בפסיקה, לא אחת.