--- סוף עמוד 18 ---
בע"א 415/87 מדינת ישראל נ' פול חברות הביטוח הישראליות בע"מ, פ"ד מג(2) 580, 588-589, אומר השופט דב לוין:
"מותר להם לבעלי הדין להעדיף הוכחת מצבו הרפואי של אדם שנפגע בתאונה בדרך דיונית אחרת. משבחרו בדרך זו, כבולים הם בכך, ואין בעל דין כזה יכול לאחר מכן להתעלם מהראיות שהציג לפני בית המשפט ולחזור אל הדרך הדיונית האחרת, שלמעשה ויתר עליה.
נכונה טענת המשיבה, לפיה:
'בכל ענין של הבאת ראיות יכולים בעלי הדין להסכים ביניהם, וכל צד יכול לוותר על זכויותיו בין במפורש ובין בדרך של התנהגות'".
קל וחומר, לפי גישה זו שבהליך ערעור אין בעל דין רשאי להינחם על הסכמתו הדיונית ולחזור ממנה (ע"א 3224/03 עו"ד קמאל זאכי נ' מנסור, תק-על 2003(3) 591).
גישה אחרת היא שהצדדים כבלו עצמם בהסדר דיוני, אך הסדר זה אינו קושר את בית המשפט. בית המשפט אינו כבול להסדר דיוני אם הוא נוגד את תקנת הציבור או מדיניות שיפוטית. בע"א 61/84, שם, עמ' 470 פסל השופט בך הסדר דיוני שתלה עצמו בבדיקת פוליגרף, ללא קבלת ראיות נוספות וזאת בניגוד לדעת שני חבריו, השופטים גולדברג ואלון. בע"א 595/78 בלדרמן נ' אורנשטיין, פ"ד לה(1) 467, 469, קבע השופט יצחק כהן כי הסכם כזה נתון לפיקוח וביקורת בית המשפט, שרשאי להתיר לבעל דין לחזור בו מהסכם אם קיים טעם לכך, אפילו חל על הסכם כזה חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, וזאת לאור האמור בסעיף 61(ב) לחוק זה. זו גם דעתו של השופט מצא בע"א 4140/97 חברת האוניברסיטה העברית בירושלים נ' הסתדרות נשים ציוניות הדסה באמריקה, פ"ד נג(2) 49, 64, שבו חזר על עמדתו בע"א 4384/90 ואתורי נ' בית החולים לניאדו, פ"ד נא(2) 171, 186-190. בע"א 4140/97 לא סבר השופט מצא, עמו הסכימה השופטת דורנר, שההסכם הדיוני, אליו הגיעו הצדדים פגום, כי לא היה צורך בראיות נוספות על אלו שהוגשו לבית המשפט על-ידי הצדדים (ראו גם דברי השופט שמגר (כתוארו אז) בע"א 130/77 עוזרי נ' עוזרי, פ"ד לג(2) 346, 352).
בענייננו, לא רק שהמערערת לא ביקשה לחזור מההסדר הדיוני, אלא שאין טענה כי יש בידה ראיות נוספות שישנו את התמונה באשר למה שהתרחש באותו יום שבו נפגשו המנוחה ועו"ד הרפז בכדי לערוך את הצוואה. גם אין טענה שההסדר
--- סוף עמוד 19 ---
הדיוני פגום בהיותו נוגד את תקנת הציבור, את רגשות הצדק או מדיניות שיפוטית. בנסיבות אלה, שההסדר הדיוני שריר וקיים לא ניתן להגיע למסקנות, השונות מאלה שאליהן הגיע בית המשפט קמא.