10. במהלך חודש נובמבר 1997 פנה משיב מס' 1, טלפונית לעו"ד הרפז וביקש ממנה ליצור קשר עם המנוחה לצורך עריכת צוואה. עו"ד הרפז פנתה טלפונית למנוחה, וקבעה עימה פגישה בבית המנוחה.
עו"ד הרפז הגיעה לבית המנוחה ביום שבת ה - 22.11.97, שהתה עימה כשעתיים ואף אכלה עימה ארוחת צהריים.
עו"ד הרפז טוענת, כי המנוחה הודיעה לה כי ברצונה לבטל את צוואתה הקודמת אשר ערכה, ולערוך צוואה חדשה. עוד טוענת עו"ד הרפז, כי המנוחה הכתיבה לה את הוראות צוואתה, עו"ד הרפז העלתה על הכתב את דבריה של המנוחה, הקריאה לה את אשר כתבה וקיבלה את אישורה של המנוחה. עו"ד הרפז טענה כי הסבירה למנוחה שהייתה זו צוואה תקפה.
בהגיעה למשרדה, העתיקה עו"ד הרפז את אשר רשמה בבית המנוחה על מסמך אחר, ותייקה את שני המסמכים במשרדה בקלסר "צוואות". מאחר שאף אחד לא יצר עימה קשר שנוגע לצוואה ולא שולם שכר טרחתה, היא לא המשיכה לפעול בעניין.
לאחר פטירת המנוחה, התקשר משיב מס' 1 לעו"ד הרפז, ושאל לגבי הצוואה. רק בעקבות שיחה זו השלימה עו"ד הרפז, ביום 11.11.02, את הפעולות הנדרשות על פי חוק. האישור הנוטריוני נעשה על-ידי עו"ד הרפז רק לצורך ההליכים
--- סוף עמוד 26 ---
המשפטיים לאחר פטירת המנוחה, כדי לרפא את הפגם (עמ' 7 לפרוטוקול מיום 13.2.03 להלן: "פרוטוקול").
אין חולק, כי המנוחה לא חתמה על הצוואה, כי עו"ד הרפז לא חתמה עליה, כי היא אושרה בחותמה של עו"ד הרפז רק לאחר פטירת המנוחה, כחמש שנים לאחר פגישתה עם המנוחה, וכי הצוואה שנערכה על-ידי עו"ד הרפז (בכובעה כנוטריון) מעולם לא נשלח למנוחה.
המתווה הנורמטיבי
11. "צוואה היא נורמה משפטית. מבחינה זו היא דומה לחוקה, לחוק ולחוזה. היא נבדלת מחוקה ומחוק, בהיותה נורמה מהמשפט הפרטי. אכן, הכללים לפרשנותה של חוקה שונים מהכללים לפרשנותה של צוואה."
(א' ברק, פרשנות במשפט כרך חמישי, פרשנות צוואה (2001), בעמ' 49 (להלן: "ברק")
סעיף 25 לחוק מאפשר לבית המשפט לקיים צוואה על אף פגם או חסר בצורתה, בתנאי שלא היה לו ספק באמיתותה. היינו, לפני הפעלת סעיף 25, בית המשפט צריך להיות בטוח בכך שהמסמך שלפניו נערך במטרה לעשותו צוואה תוך גמירת דעתו המלאה של המצווה (ש' שילה, פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה – 1965, (1992) בעמ' 232 (להלן: "שילה")). החוק מונה מספר פעולות צורניות הדרושות כדי שגמירות דעתו של אדם, והבעת דעתו בדבר דרך חלוקת עזבונו לאחר מותו תקבל גושפנקא משפטית (שילה, שם, 227). העמדה שהתקבלה בפסיקה לעניין תוקפה של צוואה גורסת, כי מסמך שלא מתקיימים רכיבי היסוד ההכרחיים, שנקבעו בחוק לעשיית צוואה באותה צורה, אינו ראוי להיחשב כצוואה, ותהיינה הראיות אודות גמירות דעתו של המצווה אשר תהייה (ראה ד"נ 40/80 פאול קניג נ' יהושע כהן, פ"ד לו(3) 701 (להלן: "פרשת קניג"); דנ"א 7818/00 אהרון נ' אהרוני מיום 22.3.05 (פורסם במאגר המשפטי "נבו") (להלן: "פרשת אהרון").