נקודת המוצא היא איפוא, האם לפנינו צוואה אם לאו, או אז לא נזקק כלל לקיימה על אף פגם או חסר בצורתה (ברק, שם 398).
סעיף 18 לחוק קובע ארבע צורות לעריכת צוואה:
"צוואה נעשית בכתב יד, בעדים, בפני רשות או בעל-פה."
אין חולק שבמקרה הנדון אין המדובר בצוואה בכתב יד, ואף לא בצוואה בעל-פה.
--- סוף עמוד 27 ---
נקודת המוצא בבית המשפט קמא הייתה כי המדובר הוא בצוואה בפני רשות, דהיינו עו"ד נילי הרפז שימשה, לשיטתו, כנוטריון, אלא שניתוח הראיות יכול שיביאנו לשקול האם מדובר בטיוטת צוואה בפני עדים, וכי היה זה אך רצון ראשוני של המצווה,אם בכלל, שלא התגבש לכדי צוואה.
צוואה בפני עדים מוגדרת בסעיף 20 לחוק, כדלקמן:
"צוואה בעדים תהיה בכתב, תצויין בתאריך ותיחתם ביד המצווה בפני שני עדים לאחר שהצהיר בפניהם שזו צוואתו; העדים יאשרו באותו מעמד בחתימת ידם על פני הצוואה שהמצווה הצהיר וחתם כאמור."
ואילו צוואה בפני רשות מוגדרת בסעיף 22, לחוק בזו הלשון:
"(א) צוואה בפני רשות תיעשה על ידי המצווה באמירת דברי הצוואה בעל-פה בפני שופט, רשם של בית משפט או רשם לעניני ירושה, או בפני חבר של בית דין דתי, כמשמעותו בסעיף 155, או בהגשת דברי הצוואה בכתב, על ידי המצווה עצמו, לידי שופט או רשם של בית משפט, רשם לעניני ירושה או חבר בית דין דתי כאמור.
(ב) דברי הצוואה כפי שנרשמו על ידי השופט, הרשם של בית המשפט, הרשם לעניני ירושה או חבר בית הדין הדתי או כפי שהוגשו לידו, ייקראו בפני המצווה, הוא יצהיר שזו צוואתו, והשופט, הרשם של בית המשפט, הרשם לעניני ירושה או חבר בית הדין הדתי יאשר על פני הצוואה שהיא נקראה ושהמצווה הצהיר כאמור.
(ג) נכתבה הצוואה בלשון שהמצווה אינו שומע, תיקרא בפניו בתרגום ללשון שהוא שומע, והמתרגם יאשר זאת על פני הצוואה.
(ד) במקום קריאת הצוואה או תרגומה בפני המצווה יכולה לבוא קריאתה או קריאת תרגומה על ידי המצווה עצמו.
(ה) צוואה שנעשתה בפני רשות מותר להפקידה אצל רשם לעניני ירושה.
--- סוף עמוד 28 ---
(ו) צוואה בפני רשות תהיה ראיה לכאורה שהאדם הנקוב בה כמצווה עשה את הצוואה ושנעשתה ביום ובמקום הנקובים בה כיום העשיה ומקומה.
(ז) לענין סעיף זה דין נוטריון כדין שופט".
מלשון הסעיף עולה, כי קיימות שתי דרכים לעשות צוואה בפני רשות:
א. על-ידי אמירת דברי המצווה בעל-פה בפני הרשות;
ב. על-ידי הגשת דברי הצוואה בכתב, על-ידי המצווה עצמו, לידי הרשות.
החלופה הראשונה היא הרלוונטית לעניינו, כאשר סעיף 20(ז) לחוק מעניק לנוטריון מעמד של שופט, לצורך עניין זה. הסעיף קובע כי הפעולה היא אישית ולא ניתנת להיעשות על-ידי שליח. על הרשות להקריא את תוכן הצוואה כפי שנרשם בפני המצווה, ועל המצווה להצהיר שזו צוואתו. על הרשות שלפניה נאמרה הצוואה לאשר על-פניה שהיא נקראה, שהמצווה הצהיר כאמור (שילה, שם, 204).