12. רואים אנו כי הדרישות שבסעיף 22(ב) לחוק המתלוות לצוואה בעל פה בפני רשות פחותות מאלה הדרושות לצוואה בעל פה בפני עדים. הטעם לכך הוא כי בעצם המעמד בפני הרשות יש מידה רבה יותר של טקסיות ורשמיות המדגישות את רצינות ההחלטה ואת גמירות הדעת הדרושים לצוואה לעומת צוואה בפני עדים, משום שברישום על ידי הרשות, שהיא נטולת פניות, יש ערובה לכך שהוא נאמן לדברי המצווה שנאמרו בעל פה, ולכך שאשור הרשות שהצוואה נקראה ושהמצווה הצהיר בפניה כי זו צוואתו, הוא אמין (ע"א 796/87 מוסד אריאל ואח' נ' ציפורה דוידי ואח', פ"ד מה(2) 473, עמ' 478 – 479 (להלן: "פרשת מוסד אריאל"). על כן, הדרישה כי צוואה שכזו תעשה בפני רשות מהווה תנאי שבלעדיו אין, תנאי שבהעדרו אין לנו צוואה (ש' שוחט, פגמים בצוואות, מהדורה שנייה (2001), בעמ' 36 (להלן: "שוחט").
הדרישה כי צוואה בפני רשות היא על כן יסוד עיקרי לקיומה של הצוואה, ועל העדרה לא ניתן להתגבר באמצעות סעיף 25, הושארה בצריך עיון בפרשת מוסד אריאל, אך ניתן לומר כי המחוקק התכוון לרצינות המעמד, כאשר אדם ניצב בפני רשות לצורך צוואתו. ניתן ללמוד זאת גם מתיקון הוראת סעיף 25 לחוק שנעשה לאחרונה (ראו: חוק הירושה (תיקון מס' 11), התשס"ד – 2004) הקובע:
"(א) התקיימו מרכיבי היסוד בצוואה, ולא היה לבית המשפט ספק כי היא משקפת את רצונו החופשי
--- סוף עמוד 29 ---
והאמיתי של המצווה, רשאי הוא, בהחלטה מנומקת, לקיימה אף אם נפל פגם בפרט מן הפרטים או בהליך מן ההליכים המפורטים בסעיפים 22 ,20 ,19 או 23 או בכשרות העדים, או בהעדר פרט מן הפרטים או הליך מן ההליכים כאמור.
(ב) בסעיף זה "מרכיבי היסוד בצוואה" הם:
(2) בצוואה בעדים כאמור בסעיף 20 - הצוואה בכתב והמצווה הביאה בפני שני עדים;
(3) בצוואה בפני רשות כאמור בסעיף 22 - הצוואה נאמרה בפני רשות או הוגשה לרשות, על ידי המצווה עצמו;".
למרות שתיקון זה אינו חל בעניינו, ניתן להסיק שהמחוקק סובר שרכיב היסוד בצוואה בפני רשות הוא, שהמצווה מודע ומבין כי הוא עומד בפני רשות, וכי גמר הוא בדעתו למסור לה את צוואתו.
האמנם בפנינו צוואה בפני רשות?
13. השאלה שעולה בעניינו היא אם אמנם הדברים שעו"ד הרפז העידה שהמנוחה אמרה לה, אכן נאמרו לה בכובעה כרשות במובן סעיף 22(א) וס"ק (ז) לחוק.
אין חולק כי עו"ד הרפז אחזה גם בהיתר לשמש כנוטריון, ועל כן כשהיא פועלת בתפקיד זה אין ספק שהיא מהווה רשות לצורך הסעיף. יחד עם זאת נסיבות המקרה ועובדותיו, מעלות את החשש כי ביקורה של עו"ד הרפז אצל המנוחה בביתה, בו אמרה לה את הדברים שנרשמו על גבי המסמך, היה ביקור בנסיבות חברתיות ולא לצורך עשיית צוואה.