בית המשפט קמא לומד מתקנה 7 לתקנות הירושה, תשנ"ח – 1998 (להלן: "תקנות הירושה"), המסדירה עשיית צוואה בפני רשות, ומסיק כי התקנה אינה דורשת כי הצוואה תיערך בלשכת הרשות (פסקה 27 לפסק הדין). גם אם אנו מסכימים למסקנה זו, עדיין אין זה מייתר את השאלה לגבי אופי המעמד של עריכת צוואה בפני רשות. אמנם אין כל מניעה לכך שרשות תצא אל ביתו של המצווה המבקש לעשות צוואה, ובלבד שמטרת ה"ביקור" הינה עשיית צוואה ולא נסיבות חברתיות (שוחט, שם, 139). תקנה 7 קובעת דרך מסודרת לעריכת צוואה בפני רשות, כך שלא יהיה ספק לגבי רצינות המעמד, דרך אשר אינה מתקיימת במקרה שלנו, לפיכך קובעת תקנה 7 כדלקמן:
"(א) המבקש לעשות צוואה בפני בית משפט, רשם של בית משפט, חבר בית דין דתי או רשם לעניני ירושה (להלן - רשות), יגיש לרשות בקשה על כך בכתב ויפרט בבקשתו אם דברי הצוואה יהיו בעל פה או בכתב.
(ב) הצוואה תיעשה בפני שופט, רשם של בית משפט, רשם לענייני ירושה או חבר בית דין דתי, ודברי הצוואה כפי שהוגשו לרשות או נרשמו בידיה (להלן - נוסח הצוואה) יימסרו למצווה.
(ג) תיק הבקשה יהיה תיק נפרד אשר יכלול את פרוטוקול הדיון אשר יפרט את דרך עשיית הצוואה לרבות הצהרת המצווה כי הצוואה נעשתה ברצון חופשי;נוסח הצוואה לא יצורף לתיק".
15. בפסק הדין של בית המשפט קמא נאמר (בעמ' 10 שורה 17 ואילך) כדלקמן:
"בע"א 594/99 אוחנה נ' אלעזר, נה(3) 355, בנסיבות בהן דברי המצווה נמסרו לנוטריון בטלפון, קבע כב' הנשיא ברק כי הוראות סעיף 22(א) מתקיימות, אם ההוראות הטלפוניות מועלות על ידי הנוטריון על הכתב ומוקראות על ידו למצווה.
--- סוף עמוד 32 ---
אם צוואה מעין זו היא בגדר צוואה בפני רשות, קל וחומר כי הצוואה במקרה שבפנינו שנאמרה בעל פה על ידי המנוחה בפני הנוטריונית והועלתה על ידי הנוטריונית על הכתב והוקראה לאחר מכן למנוחה (כטענת הנוטריונית), מקיימת היא את הוראת סעיף 22 לחוק הירושה ואין במיקום עשייתה, ביתה של המנוחה, כדי לפגום או לגרוע מה"טקסיות והרשמיות" שיש בעצם המעמד בפני רשות."
בפרשת אוחנה הנ"ל, אכן כפי שמציין בית המשפט קמא, המצווה דיברה עם הנוטריון טלפונית, אולם נבדוק את שנאמר מפי הנשיא א' ברק בפתיח לפסק דינו הנ"ל, כלשונו:
"גב' אוחנה התקשרה טלפונית עם עורך-הדין י' נבון, אשר טיפל בעבר ברכוש המשפחה. עורך-הדין נבון הינו גם נוטריון. גב' אוחנה מסרה לעורך-הדין נבון בטלפון כי ברצונה לעשות צוואה. היא הקריאה לו בטלפון את פרטיה. לאחר ימים מספר באה למשרדו של י' נבון. היא חתמה על צוואה שהכין עורך-הדין. בצוואתה חילקה את רכושה בין בעלה ובניה. היא קבעה במפורש כי "לבנותי, אין אני מצווה דבר". בסוף הצוואה (סעיף 9) נכתב: